主题：投票你认为哪一种才是许霆当时的“行为”？ -- 起于青萍之末

许霆案河里的分歧主要在“行为”是否合法的判断上，上面两种对许霆“行为”的描述，你认为哪种更准确，并说明理由。

如果以上两种描述你都不满意，跟贴给出你自己的描述。

很显然，这才是对许霆的“行为”的完整的阐述。

你的定义中

同样：

红字部分，都是“主观的判断”的描述，而非对“客观行为”的描述。

　　　对许霆“行为”的描述，用你的定义，去掉主观判断的部分，就是：

　　为什么非要把你定义中主观的东西去掉呢，因为考察罪与非罪时，一般的法理是考察三因素“主观动机，客观行为，后果”以及三者之间的关连，用俗话说：看他“做了什么，怎么做的，想做什么，为什么做，做成了什么样子”。

　　“做了什么，怎么做的”指“行为”，“想做什么，为什么做”指“动机”，“做成什么样子了”指“结果”，似不应把动机和客观行为绞在一起论。

　　本案中，关于“行为”的分歧不能弥合，争论就不能平息，只能留存了。

　　有分歧不可怕，只要知道分歧在哪就行了，至于要用自己的观点去影响大多数人，大可不必，毕竟不是要打群架。

1、利用银行设备的故障

如果银行设备没有故障，许霆不可能取得超过其卡中最高金额的钱款。当许霆发现银行设备存在故障，使其取得超过自己卡中最高限额的钱款成为可能，许霆就如此去做了。许霆的积极行为，和取得属于银行的钱款，呈直接的因果关系。所以“利用银行设备的故障”不仅是一个主观的愿望，更是付诸了实践

2、在银行不曾觉察的情况下，拿走了属于银行的钱

这同样不仅是主观判断。首先，从常理来讲，许霆知道银行没有当场觉察，否则他为什么要“帮银行保管”呢？其次，许霆显然知道拿走的钱属于银行而不属于自己，否则许霆为什么要“等银行发现了来找我，我就还给他们”呢？

无论如何，许霆在银行不曾觉察的情况下拿走了属于银行的钱是一个客观事实

3、许霆用自己的卡和密码，拿走了ATM机中的钱

这里漏掉了一个很重要的定语－－许霆用自己的卡和密码，拿走了ATM机中（属于银行）的钱。

就像我在自己的“故事”里曾经讲到－－我用自己的身份识别卡和密码，在自己的电脑上，在单位不曾觉察的情况下，拿走了属于单位的“文件”，将之据为己有－－这就是违规，如果后果严重，还要追究我的刑事责任。

这正符合你所说的“想做什么，为什么做，做了什么，怎么做的，做成了什么样子”

想做什么－－许霆想从ATM机中拿到更多的钱；

为什么做－－许霆被自己一时沸腾的贪念所左右；

做了什么－－发现并利用了银行设备的故障，在银行未曾觉察的情况下，拿走了属于银行的钱；

怎么做的－－用自己的卡，输入自己的密码（但是请注意，在发现故障后，自己的卡只是取得不属于自己的钱款的工具；输入自己的密码，也只是取得不属于自己的钱款的方式）

做成来了什么样子－－给银行直接造成了17万元的损失（间接造成了其他储户的损失）。

由上可见，许霆的作案，是主观故意和客观行为相统一的，因此构成犯罪。

　　为什么不同意如下的描述作为“行为”的描述：

　　因为没有判断，就没有归属，钱是谁的是需要判断后确定。同理，没有判断，就没有“故障与否”，没有判断，就不能确定银行是否觉察。这都是主观的东西。

　　先把“行为”突出出来，再来判断合法性，就明晰了

你只是把许霆一个完整行为中的一部分提炼出来，当作了整个“行为”

“银行不曾觉察的情况下，拿走了属于银行的钱”这句话真的太有诱导性了。我考虑了半天，实在没有漏洞；认可了这句话，就等于认可盗窃事实了。无罪推定下的事实认定，是不应该有这种主观字眼的。由此青萍的陈述似为更加客观。

对于青萍所还原的事实，我也有一点小意见，拿ATM的钱和拿银行的钱性质上其实没有差别，ATM是银行服务设施的延伸，不因为它是机器就认为跟银行不是同一主体了。而事实上本案许的相对应主体也应该是银行而不是ATM。

以上的问题暂且搁置一下，先说无罪推定。

如果 我没有理解错，无罪推定应为－－ 指任何人在未经证实和判决有罪之前，应视其无罪。

有罪推定和无罪推定的区别，在我的理解中，简单而言，应为－－

前者先假设嫌疑犯有罪，在审判中证明其无罪；

后者先假设嫌疑犯无罪，在审判中证明其有罪。

我正是首先假设许霆是无罪的，通过对其主观故意和客观行为的考察，来判断其是否有罪。

好了，回到这句话上来

首先，“银行不曾觉察”以及许霆“自认为银行不曾觉察”是不是客观事实？

其次，许霆“拿”走了属于银行的钱，是不是一个客观事实？

对于第一个问题－－“银行不曾觉察”以及许霆“自认为银行不曾觉察”，从事实分析以及许霆自己的证言已经可以得出结论，就连许霆自己也不否认。

如果你一定要认为银行在许霆取款的时候是“觉察”的，那么就需要你去证明了。

对于第二个问题，我看恐怕是你把“主观”和“主动”混淆了。许霆之“拿”，不是“主观字眼”，而是“主动行为”。

当许霆发现银行设备的故障后，连续进行了170次取款操作，这是许霆的主动行为。换言之，如果许霆不作上述主动行为，银行设备虽有故障，但却不会将钱从钱箱里转移到许霆的手里。

由此可以得出一个结论－－许霆的积极主动的行为，和银行钱款转移到许霆手中，呈直接因果关系。所以说，许霆确实是“拿”走了属于银行的钱。

事实证明，“银行不曾觉察的情况下，拿走了属于银行的钱”恰是本案中许霆之客观行为；许霆占有银行钱款的主观故意已经不需要赘述。

在假设许霆无罪的前提下，通过对案情事实的分析判断，许霆既有主观故意，又有客观行为。构成犯罪。

另外，恕我直言，可能包括你在内一些朋友，恐怕是把“无罪推定”极端化了。最后大概只能得出“‘无罪推定’即‘无罪’”的荒唐结果。

唉，好累。

一、银行是否“觉察”的举证责任落于检方，不是法官也不是你我。至于说你服从检方的分析，那是你的事。当然许教育水平低、他的律师素质低，帮了检方大忙，这是庭审中发生的事实，我没话说；

二、即使拜许所赐，在确定了银行“不曾觉察”的事实之后，我还会继续质疑这个事实的重要性。因为任何人在ATM存取款都是在银行不曾觉察的情况下发生的，这是一种普遍性。把它作为定罪的基础，我觉得是不妥的。就好象吃饭具有普遍性，可是未必导致拉肚子一样。所以我觉得你的阐述中加入这句话是有诱导性的。

然后说回来，在把“银行不曾觉察”这句话拿掉以后，你觉得还能那么自然的定罪吗？

“不曾觉察”只是通过考察一个客观事实，对这个客观事实的客观描述罢了，怎么叫做“为定罪而人工加入的话”？

照这个逻辑，马路上大庭广众下偷包的新疆小偷在法庭上也可以理直气壮地说了－－这么多人都看见我开“ta”的包，我认为“ta”是觉察的，你说“ta”“不曾觉察”是－－“为定罪而人工加入的话”。

至于

如果客观事实就是银行不曾觉察，或者许霆自以为银行不曾觉察，为什么要把这句话拿掉？为了给一个小偷洗脱罪名，也不至于用这种手段吧

如果你天天走的路路过银行金库后墙，偶尔遇到有人掉了的10块钱你就捡了，而且这10块钱没有任何标记，你装进口袋，这个是你运气，完全合法。

一天你路过，正好有人打劫金库，炸了金库的后墙，里面保安和歹徒搏斗，打的一塌糊涂，钱到处飞，你在墙门口看到一叠子钞票飞出来，这个钱你捡了是否犯罪？你捡回家再次回去等钱飞出来，如果这时再有钱飞出来你捡了是否犯法？

捡这个钱和上面说的捡10块钱有什么区别？

在atm取钱银行是知道的，因为有系统的记录。

这个案子中只是许认为银行不知道。

银行是知道的许拿了多少钱，不能说银行不曾觉察，只是当时由于种种原因没有阻止。

还有，你的这句话也是有问题的。

在一切正常的情况下，储户提款的行为是按照预设的程序进行的，正常的取款行为是银行所“预见”并认可的，并不要求银行当场“觉察”。

但是，当程序或设备出现故障，故障所导致的结果已经超出了银行的“预见”，再将之视为“觉察”显然是说不通的。

举一个简单的例子－－

夏天睡觉开电扇，为了避免感冒和节电，我们常会设置定时，我预设电扇开到凌晨2点自动关闭。－－这是我所预见和认可的，虽然我睡着了，但在这种情况下，是否觉察无所谓的；

但是，当电扇出现了故障，没有在2点自动关闭，而是一直开到了早上6点，使你感冒伤风，你同样没有觉察，但是你在这种超出预见的“未觉察”中受到了伤害。

OK，不用把上述的假设和许霆案硬套，我只是用之来说明－－

你所提到的，在正常情况下的“不觉察”，是得到预见和认可的；而非正常情况下的“不觉察”，是未得到预见和认可的。

这就是两者的本质区别

我自己一贯地认为许案不仅无罪，而且其人还部分合理地拥有所取得资金的所有权。

所以，第一条的说法在我眼里就是事实。而第二条其实加进了部分的主观判断，要说不成立，或者也不一定，但务必不是个百分百确定的事儿。

所以我说，认定许有罪的人，在承认第二条的同时，其实也就承认了第一条（我估计这就是楼主发起本投票的初衷吧），所以应该允许他们多选。

选项二是对许霆取得钱款的客观行为的完整表述，其中没有主观成分。

如果承认选项二成立，许霆在其客观行为上已触犯刑法所禁止条款，必然构成犯罪。