主题：民间历史学家要懂法：陈永贵亲属告北京青年报社、吴思一案 -- 九霄环珮
看了楼下的讨论，觉得大家对现有的死者名誉法律保护体系比较模糊，所以努力从法律角度来说一下，不一定对，欢迎拍砖。
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1.首先，这是一起侵犯死者名誉的民事侵权案件；
2.在我国法律上，是否保护死者名誉，《民法通则》对此未予以明确规定，但是近几年最高人民法院通过判例和司法解释，这个问题已经基本予以解决：
楼下好像有河友提到死者不享有民事权利。这个原则基本上是对的，有法谚曰“权利始于出生，终于死亡”，但现代权利理论的发展，对这个原则却不断地进行了修正，尤其在包括名誉权/肖像权这类人身权利方面，这方面的理论有权利延伸说，也有社会利益保护说，比如匈牙利民法典就根据社会利益保护说明确规定死者名誉权受损导致社会利益受损的话，检察长可代为起诉。
美国对死者人身权的保护现多集中于形象权（likeness)方面，如
3.侵犯死者名誉的构成要件：
(1)存在侵权行为人侵害死者名誉的行为。
根据最高法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》第7条规定以书面或口头形式侮辱或者诽谤他人、损害他人名誉，应认定为侵害他人名誉权。这里主要是说陈述不实。（陈述属实的情况相对复杂，需要结合隐私权保护来分析，略去）
(2)死者确有名誉被损害的结果
这个问题看起来很难界定，但在侵权法上一般只以侵权内容是否为第三人知悉为标准。
(3)行为人的行为指向死者
即客观第三方从陈述中认定相关内容指向死者。
(4)行为人的主观状态
一般民事侵权行为需要行为人具有主观过错，但是在名誉侵权案件中，根据最高法院的解释：
行为人主观上有过错是侵权责任构成要件之一，过错包括故意和过失。但在名誉权纠纷案件中，一些被告常常以主观上没有损害他人名誉的故意来作为抗辩的理由。例如：大部分因名誉权纠纷涉讼的新闻单位提出的主要抗辩理由是主观上没有侵害他人名誉权的故意，新闻报道是为了国家和社会公众利益。因撰写、发表批评文章而涉讼的人，更是常常表白自己写作的目的是抨击社会弊端，同违法、违纪或其他不良行为、不良风气作斗争等等。过失是否也会构成对他人名誉权的侵害呢？不少法院通过司法实践很快得出了肯定的答案。尽管一些新闻媒介发布信息的主观动机不错，但如果在新闻报道或发表其他文章时，没有尽到应尽的审查义务，因为严重失实或其他原因，给他人名誉造成了损害，仍然应当承担侵害他人名誉权的责任。
我国名誉权保护的立法上没有就是否为公众人物进行区分，按美国的判例法，公众人物享有的名誉权保护较普通公民为低，如公众人物主张其名誉权被侵犯，其需要证明侵权人具有主观过错：即明知陈述的内容为伪，依然予以发布。
但因为我国没有就公众人物与否予以区别对待，所以本案中可略过讨论陈永贵的公众人物这一身份，因此我们在讨论这个判例时，要注意将日常生活中形成的公众人物需牺牲部分隐私或名誉权保护的潜在意识与法律要求加以区分。
法律规定说完了，至于河友们认为法律规定是否合理，另外讨论，我们尊重现有的法律制度，因此在该规定下来看这个判决是否满足了上述的几个要件：
（1）损害后果：本案中相关著述发表于大众媒体，相关内容无疑为公众知悉；
（2）行为指向：公众认定相关内容指向陈永贵
（3）主观状态：并非认定是否构成侵权的要件，所以不予考虑。
一审判决中的
因此，本案的关键问题在于，是否存在侮辱或诽谤行为，即被告的陈述是否属实。
这个问题看似简单，但本案的特殊之处在于当事人大都已经死亡，因此需要依赖大量的书证和物证。这里涉及两个问题：
第一，由谁来承担举证责任？
第二，在证据法上什么样的证据才可予以采信？
一审判决中的
即是针对这两个问题来的。
根据民事诉讼证据规则（我的陈述可能不精确，毕竟本科毕业之后就没再碰过诉讼法，有不对的请尽管指正），谁主张谁举证，原告方应先承担被告陈述为伪的举证责任，然后被告予以反驳。另外，一般主张“有/存在”一方负有举证责任，因为“不存在”不可证。那么在这里，如果原告主张陈未当过汉奸，而吴思主张当过，则举证责任应在吴思。
那么现在的关键问题就是“他人所写回忆性文章，非权威性文献记载”是否能作为证据采信？
我先引一份该案件中双方的证据目录：
1、二原告身份证，证明二原告身份及本案管辖权。
2、（97）京证字第01526号公证书，证明二原告与被侵权人陈永贵关系。
3、2002年4月23日至同年4月25日《北京青年报》第31版刊载的《毛泽东的农民——陈永贵》一文，证明二被告的侵权事实。
4、署名为陈明珠的证言一份，证明陈明珠本人并未写过也不知道《我的父亲陈永贵》一文。
5、（2002）昔证民字第20号公证书，证明兴亚会并非特务组织以及陈永贵在日本投降后没有受过拘留。
6、（2002）昔证民字第21号公证书，证明赵怀恩并未当过队长，陈永贵没有向其托孤，在大寨村也没有受过批斗。
7、（2002）昔证民字第23号公证书，证明赵怀恩并未当过队长，陈永贵没有在大寨村受过批斗。
被告对原告提交的第1、2、3、4、5、6、7项证据形式上的真实性均无异议，但认为第4项证据并没有正面回答陈永贵是否参加兴亚会的问题；第 5 项证据的证明人资格有问题，且该证言也侧面反应了陈永贵参加过兴亚会；第6、7项证据的证明人并非文章中的当事人，其证明力不够。另外，被告认为根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，原告方的证人均没有当庭作证，其证言应认定无效。
在庭审过程中，被告提交以下证据：
1、《毛主席与农业学大寨》一文，作者系1964年时任山西省省委书记的陶鲁笳，该文载于《山西文史资料》1995年第5辑。
2、《毛主席宴请陈永贵》一文，载于《山西文史资料》1995年第5辑。证明诉争文章中所提及的“五十而知天命”一节的真实性。
3、《1971年5月25日陈永贵在批陈大会上的插话》抄件，抄自昔阳县档案馆第41号。证明诉争文章中所提及的“去见刘少奇”一节的真实性。
4、《我的父亲陈永贵》一文，作者陈明珠，该文载于《山西文史资料》1995年第5辑。证明诉争文章中所提及的“曾出任伪代表”一节的真实性。
5、《大寨内参引起的轩然大波》一文，作者系新华社高级记者范怀银，该文载于《百年潮》1999年第3辑，证明诉争文章中所提及的“参加兴亚会”一节的真实性。
6、《文盲宰相陈永贵》一文，作者新华社高级记者冯东书。证明诉争文章中所提及的“参加兴亚会”一节的真实性。
7、《谢振华征程录》一文，谢振华系1969年时任山西省委第一书记兼省革委会主任。证诉争文章所提及的“参加兴亚会”一节的真实性。
8、《饥饿引发的变革——一个资深记者的亲身经历和思考》一文，作者系新华社高级记者陈大斌，该文由党史出版社出版。证明诉争文章中所提及的“张老太死因”一节的真实性。
9、《大寨红旗的升起与坠落》一文，作者系中共中央党史研究室二室助理研究员孙启泰、熊志勇，该文河南人民出版社出版。证明诉争文章中所提及的“张老太死因”一节的真实性。
10、《陈永贵沉浮中南海——改造中国的试验》书稿审查意见，作者系中共中央党史研究室二室副主任陈文斌。
11、《陈永贵过关记》一文，作者系新华社高级记者范银怀，该文载于《炎黄春秋》1999年第5期。证明诉争文章所提及的“曾参加兴亚会”一节的真实性。
原告对被告提交的上述证据真实性均表示内容不真实，不予认可。
再引几条相关的民事诉讼证据规则，大家可以自己参考一下，然后做出自己的评价
（一）证据是否原件、原物，复印件、复制品与原件、原物是否相符；
（二）证据与本案事实是否相关；
（三）证据的形式、来源是否符合法律规定；
（四）证据的内容是否真实；
（五）证人或者提供证据的人，与当事人有无利害关系。
第七十三条：双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。
因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。
第七十七条：（节选）
（一）国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证；
（二）物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言；
客观地说，对上述证据证明力的判断问题，法官有很大的自由裁量空间，因此如果真存在行政权干扰司法独立行使的话，也就是在这个问题上进行运作。在原审判决中认定，
我自己认为这个“权威文献”标准是值得商榷的，因为这不是证据法上的概念，法官也未对这个词汇予以任何解释，我觉得这是很不严谨的。
然后我们再看二审判决，二审是法律审，即只在一审认定的事实基础上就法律适用予以审查。
这段话基本都是在解释为什么“回忆性文章”不具有足够的证明力，法官给出的原因有以下两点：
1. 未经考证；
2. 非权威性文献记载。
相比一审判决，其实是增加了一个“考证”的要求。根据上引证据法规第65条第四项，这个要求是合理的，因为“回忆性文章”的内容是否真实是不能自证的。
竟然有平民百姓（应该是吧）把陈永贵当副总理作为“整个中国耻辱和疯狂的象征”。或者成克杰、陈良宇这类人当国家领导人的时代才算正常、才不疯狂？
举个例子，比如某甲说某乙是私生子，那应该是某甲给出足够证据（证明自己不是造谣），而不能要求某乙提供证据（证明自己是自己父母生的）。否则乱套了。
个人的回忆录显然不能算是“权威文献”。另外陈永贵的历史问题好象是中央做过结论的，这个应该够“权威”了。
比如匈牙利民法典就根据社会利益保护说明确规定死者名誉权受损导致社会利益受损的话，检察长可代为起诉。
从你举的例子恰好说明了死者没有名誉权，否则怎么要加上社会利益的条件？还要检查长起诉？
请注意中国的有关规定，从来都是死者的名誉，而不是名誉权，这可不是简单的文字问题．
在89年的一个司法解释中使用过“死亡人的名誉权”这一说法，不过在《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》第5条中使用的是“死者名誉”。
这不仅仅是个文字问题，涉及的是相关权利的归属，以及背后的法律概念。我在行文中做相应修改。
匈牙利的立法例未看到原文，是我引用不当，不应不经求证予以引述。
基本上，这个判决从现行法律的角度来看，我觉得是能自圆其说的。
另外，因为这个判决而认为公检法人员素质低下，有点武断了，这里有几点要澄清：
（1）公和检法最好分开，公属于行政体系，检法属于司法体系，录用人员的标准是不同的，在一定意义上，公和检法甚至是对立的。
（2）成为检察官和法官现在基本上都要先通过国家司法考试，取得从业资格，虽然一个考试可能不能代表什么，但我觉得这个考试还是起到了保证司法系统人员基本素养的作用的。
（3）这个案子应该是在北京审的，其他地方我不敢保证，北京司法系统的从业人员的素质，我还是有信心的，很多都是正规法律院校毕业的硕士和博士，也是深受现代法治思想熏陶的。
还有法院是否应该受理的问题，不应根据我们的感觉来回答，而应根据《民事诉讼法》对法院受理案件的相关规定来衡量。这个案子原告有具体的诉讼请求、理由，有明确的被告，其起诉是行使诉权，法院是不能不予受理的，不然就是侵犯了公民权益，杜绝了公民寻求救济的司法途径。
虽然我认可这个判决在法律上能够接受，但是对导致这个判决出现的法律本身，我自己是不甚认可的，我认为这其中的缺陷主要在于就死者名誉保护问题上，没有规定对涉及公众人物的影视、文学、音乐、演艺作品的豁免。此案涉及到建国后重要历史时期政治人物的历史评价问题，所以相关作品的豁免问题就显得更为尖锐而重要。
那么为什么我们的法律没有提供这样的豁免？
这个问题可以从两个层面来回答：
第一，公权力和私权利对立的角度：作为公民我们在宪法上享有多大程度的言论自由，对存有官方定论的历史人物予以评价的限度；
第二，私权利之间互相制约的角度：我之言论自由权能在多大程度上侵入他人的名誉权、隐私权？
在这个案件中，公权力和私权利，以及私权利之间的博弈都有体现。
另外，我觉得看这个判决要区分两个概念：判决只是说“非权威性的文件，他人回忆性文章”无法作为证据采用，但并不是说这样的材料就不能作为写作的素材。尤其二审法院加入的“考证”要求其实是给作家们提了个醒，就是行文时多求证，态度须更严谨些。我觉得这在一定意义上也是好事，要求大家言之有据，不轻易臧否人物，不人云亦云，不把自己的论点建立在一些二手，三手，N手的材料之上。
另外，我觉得不少河友对国内的法律制度和司法颇有微词，看到这样的判决有时候可能不自觉地形成了偏见。嘉木是民主法治的忠实信徒， 每看到国内法律体系之流弊是极为难受并焦心的。但是我因为运气比别人稍好的缘故，在中美日三国都学习了法律，嘉木就自己的观察和经验而说，中国的法律体系其实也并没有那么糟糕，相比之于美日真正糟糕的可能是国人对法律的缺乏尊重和信仰。中国的现代化法治进程始于清末沈家本的修法，一百年多年经历数次反复，好不容易到达今天这个局面，大家对中国法律和在其间辛苦工作像嘉木这样无甚力量改变大局的法律人多些宽容和理解吧：改变总是需要时间的。
了解到不少法律知识。
有些知识吧，平时看过就看过了，未必有什么印象，象这样在网上由于一件事情共同讨论的交流，对于学习知识真是具有特别效果。我一直觉得上网也未必都是在浪费时间，真能有所裨益。
其实我已经有很多年没碰过侵权和民诉了，也很担心说错了误导大家。
上西西河自然不会浪费时间
嘉木好牛呢.
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我不是什么牛人，呵呵。