主题：民间历史学家要懂法：陈永贵亲属告北京青年报社、吴思一案 -- 九霄环珮
家园 【原创】从法律角度来看下这个案子（一）： 看了楼下的讨论，觉得大家对现有的死者名誉法律保护体系比较模糊，所以努力从法律角度来说一下，不一定对，欢迎拍砖。
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1.首先，这是一起侵犯死者名誉的民事侵权案件；
2.在我国法律上，是否保护死者名誉，《民法通则》对此未予以明确规定，但是近几年最高人民法院通过判例和司法解释，这个问题已经基本予以解决：
目前在我国民事审判业务中已确立了死者的名誉权予以法律保护的观点，如天津市中级人民法院审理的陈秀琴诉魏锡林、《今晚报》社侵害名誉权纠纷案，就是我国法院保护死者名誉权的首次案例，最高人民法院有关保护死亡人名誉权的司法解释就是根据该案的情况而作出的。其后，最高人民法院在《关于审理名誉权案件若干问题的解答》(1993年8月7日)进一步明确，死者名誉受到损害的，其近亲属有权向人民法院起诉。2001年3月10日最高人民法院在《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中又将以往仅就死者名誉权的延伸保护扩大到死者的其他人格要素，包括姓名、肖像、荣誉、隐私以及死者的遗体、遗骨等方面。楼下好像有河友提到死者不享有民事权利。这个原则基本上是对的，有法谚曰“权利始于出生，终于死亡”，但现代权利理论的发展，对这个原则却不断地进行了修正，尤其在包括名誉权/肖像权这类人身权利方面，这方面的理论有权利延伸说，也有社会利益保护说，比如匈牙利民法典就根据社会利益保护说明确规定死者名誉权受损导致社会利益受损的话，检察长可代为起诉。
美国对死者人身权的保护现多集中于形象权（likeness)方面，如
加州1999年通过的《Astaire名人保护法》（Astaire Celebrity Protection Act）修正了加州民法典的做法，在两个主要方面扩大了对“已故名人之权利（deceased celebrities’ rights）”的保护。首先，该法将死者形象权的存续期限从死后50年扩展到70年。其次，根据该法，不论在有关名人死亡时其后裔住所是否在加州，只要违反该法的行为发生在加州，死者的后裔都有诉讼资格。不过，该法也在娱乐、戏剧、文学或音乐作品方面规定了豁免，通过列举说明该法仅禁止对死者形象的商业利用。外链出处家园 【原创】 比如匈牙利民法典就根据社会利益保护说明确规定死者名誉权受损导致社会利益受损的话，检察长可代为起诉。
从你举的例子恰好说明了死者没有名誉权，否则怎么要加上社会利益的条件？还要检查长起诉？
请注意中国的有关规定，从来都是死者的名誉，而不是名誉权，这可不是简单的文字问题．
家园 【原创】从法律角度来看下这个案子（二）： 3.侵犯死者名誉的构成要件：
(1)存在侵权行为人侵害死者名誉的行为。
根据最高法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》第7条规定以书面或口头形式侮辱或者诽谤他人、损害他人名誉，应认定为侵害他人名誉权。这里主要是说陈述不实。（陈述属实的情况相对复杂，需要结合隐私权保护来分析，略去）
(2)死者确有名誉被损害的结果
这个问题看起来很难界定，但在侵权法上一般只以侵权内容是否为第三人知悉为标准。
(3)行为人的行为指向死者
即客观第三方从陈述中认定相关内容指向死者。
(4)行为人的主观状态
一般民事侵权行为需要行为人具有主观过错，但是在名誉侵权案件中，根据最高法院的解释：
并非只有故意才能构成侵害他人名誉权行为人主观上有过错是侵权责任构成要件之一，过错包括故意和过失。但在名誉权纠纷案件中，一些被告常常以主观上没有损害他人名誉的故意来作为抗辩的理由。例如：大部分因名誉权纠纷涉讼的新闻单位提出的主要抗辩理由是主观上没有侵害他人名誉权的故意，新闻报道是为了国家和社会公众利益。因撰写、发表批评文章而涉讼的人，更是常常表白自己写作的目的是抨击社会弊端，同违法、违纪或其他不良行为、不良风气作斗争等等。过失是否也会构成对他人名誉权的侵害呢？不少法院通过司法实践很快得出了肯定的答案。尽管一些新闻媒介发布信息的主观动机不错，但如果在新闻报道或发表其他文章时，没有尽到应尽的审查义务，因为严重失实或其他原因，给他人名誉造成了损害，仍然应当承担侵害他人名誉权的责任。
我国名誉权保护的立法上没有就是否为公众人物进行区分，按美国的判例法，公众人物享有的名誉权保护较普通公民为低，如公众人物主张其名誉权被侵犯，其需要证明侵权人具有主观过错：即明知陈述的内容为伪，依然予以发布。
但因为我国没有就公众人物与否予以区别对待，所以本案中可略过讨论陈永贵的公众人物这一身份，因此我们在讨论这个判例时，要注意将日常生活中形成的公众人物需牺牲部分隐私或名誉权保护的潜在意识与法律要求加以区分。
家园 【原创】从法律角度来看下这个案子（三） 法律规定说完了，至于河友们认为法律规定是否合理，另外讨论，我们尊重现有的法律制度，因此在该规定下来看这个判决是否满足了上述的几个要件：
（1）损害后果：本案中相关著述发表于大众媒体，相关内容无疑为公众知悉；
（2）行为指向：公众认定相关内容指向陈永贵
（3）主观状态：并非认定是否构成侵权的要件，所以不予考虑。
一审判决中的
该描写客观上对陈永贵形象有贬损，客观上造成其社会评价的降低，被告吴思的行为已构成对陈永贵名誉的侵害。即主要解答了上述几个要件的要求。因此，本案的关键问题在于，是否存在侮辱或诽谤行为，即被告的陈述是否属实。
这个问题看似简单，但本案的特殊之处在于当事人大都已经死亡，因此需要依赖大量的书证和物证。这里涉及两个问题：
第一，由谁来承担举证责任？
第二，在证据法上什么样的证据才可予以采信？
一审判决中的
均系他人所写回忆性文章，非权威性文献记载，被告吴思亦没有其他证据予以佐证此事实的存在，故对上述证据的真实性不予认可。即是针对这两个问题来的。
根据民事诉讼证据规则（我的陈述可能不精确，毕竟本科毕业之后就没再碰过诉讼法，有不对的请尽管指正），谁主张谁举证，原告方应先承担被告陈述为伪的举证责任，然后被告予以反驳。另外，一般主张“有/存在”一方负有举证责任，因为“不存在”不可证。那么在这里，如果原告主张陈未当过汉奸，而吴思主张当过，则举证责任应在吴思。
那么现在的关键问题就是“他人所写回忆性文章，非权威性文献记载”是否能作为证据采信？
我先引一份该案件中双方的证据目录：
在本案审理过程中，原告提交以下证据：1、二原告身份证，证明二原告身份及本案管辖权。
2、（97）京证字第01526号公证书，证明二原告与被侵权人陈永贵关系。
3、2002年4月23日至同年4月25日《北京青年报》第31版刊载的《毛泽东的农民——陈永贵》一文，证明二被告的侵权事实。
4、署名为陈明珠的证言一份，证明陈明珠本人并未写过也不知道《我的父亲陈永贵》一文。
5、（2002）昔证民字第20号公证书，证明兴亚会并非特务组织以及陈永贵在日本投降后没有受过拘留。
6、（2002）昔证民字第21号公证书，证明赵怀恩并未当过队长，陈永贵没有向其托孤，在大寨村也没有受过批斗。
7、（2002）昔证民字第23号公证书，证明赵怀恩并未当过队长，陈永贵没有在大寨村受过批斗。
被告对原告提交的第1、2、3、4、5、6、7项证据形式上的真实性均无异议，但认为第4项证据并没有正面回答陈永贵是否参加兴亚会的问题；第 5 项证据的证明人资格有问题，且该证言也侧面反应了陈永贵参加过兴亚会；第6、7项证据的证明人并非文章中的当事人，其证明力不够。另外，被告认为根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，原告方的证人均没有当庭作证，其证言应认定无效。
在庭审过程中，被告提交以下证据：
1、《毛主席与农业学大寨》一文，作者系1964年时任山西省省委书记的陶鲁笳，该文载于《山西文史资料》1995年第5辑。
2、《毛主席宴请陈永贵》一文，载于《山西文史资料》1995年第5辑。证明诉争文章中所提及的“五十而知天命”一节的真实性。
3、《1971年5月25日陈永贵在批陈大会上的插话》抄件，抄自昔阳县档案馆第41号。证明诉争文章中所提及的“去见刘少奇”一节的真实性。
4、《我的父亲陈永贵》一文，作者陈明珠，该文载于《山西文史资料》1995年第5辑。证明诉争文章中所提及的“曾出任伪代表”一节的真实性。
5、《大寨内参引起的轩然大波》一文，作者系新华社高级记者范怀银，该文载于《百年潮》1999年第3辑，证明诉争文章中所提及的“参加兴亚会”一节的真实性。
6、《文盲宰相陈永贵》一文，作者新华社高级记者冯东书。证明诉争文章中所提及的“参加兴亚会”一节的真实性。
7、《谢振华征程录》一文，谢振华系1969年时任山西省委第一书记兼省革委会主任。证诉争文章所提及的“参加兴亚会”一节的真实性。
8、《饥饿引发的变革——一个资深记者的亲身经历和思考》一文，作者系新华社高级记者陈大斌，该文由党史出版社出版。证明诉争文章中所提及的“张老太死因”一节的真实性。
9、《大寨红旗的升起与坠落》一文，作者系中共中央党史研究室二室助理研究员孙启泰、熊志勇，该文河南人民出版社出版。证明诉争文章中所提及的“张老太死因”一节的真实性。
10、《陈永贵沉浮中南海——改造中国的试验》书稿审查意见，作者系中共中央党史研究室二室副主任陈文斌。
11、《陈永贵过关记》一文，作者系新华社高级记者范银怀，该文载于《炎黄春秋》1999年第5期。证明诉争文章所提及的“曾参加兴亚会”一节的真实性。
原告对被告提交的上述证据真实性均表示内容不真实，不予认可。
再引几条相关的民事诉讼证据规则，大家可以自己参考一下，然后做出自己的评价
第六十五条： 审判人员对单一证据可以从下列方面进行审核认定：（一）证据是否原件、原物，复印件、复制品与原件、原物是否相符；
（二）证据与本案事实是否相关；
（三）证据的形式、来源是否符合法律规定；
（四）证据的内容是否真实；
（五）证人或者提供证据的人，与当事人有无利害关系。
第七十三条：双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。
因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。
第七十七条：（节选）
（一）国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证；
（二）物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言；
客观地说，对上述证据证明力的判断问题，法官有很大的自由裁量空间，因此如果真存在行政权干扰司法独立行使的话，也就是在这个问题上进行运作。在原审判决中认定，
被告所提交的《毛主席与农业学大寨》、《毛主席宴请陈永贵》、《我的父亲陈永贵》、《大寨内参引起的轩然大波》、《文盲宰相陈永贵》、《谢振华征程录》、《陈永贵过关记》、《饥饿引发的变革——一个资深记者的亲身经历和思考》、《大寨红旗的升起与坠落》、《陈永贵沉浮中南海——改造中国的试验》均属他人所写回忆性文章，非权威文献记载，被告亦没有其他证据予以佐证，故对上述证据的真实性不予认可。我自己认为这个“权威文献”标准是值得商榷的，因为这不是证据法上的概念，法官也未对这个词汇予以任何解释，我觉得这是很不严谨的。
然后我们再看二审判决，二审是法律审，即只在一审认定的事实基础上就法律适用予以审查。
吴思撰写的《毛泽东的农民——陈永贵》一文引用了大量他人所写回忆性文章，而回忆性文章系作者根据本人及当事人的回忆，对历史事件的追记，未经考证，非权威文献记载。因此，引用回忆性文章再创作，应对事件、人物予以评考、核实。吴思在《毛泽东的农民——陈永贵》一文中，对陈永贵的大量历史事件予以评价，无证据证实吴思对所引用的他人所写回忆性文章，进行了考证。这段话基本都是在解释为什么“回忆性文章”不具有足够的证明力，法官给出的原因有以下两点：
1. 未经考证；
2. 非权威性文献记载。
相比一审判决，其实是增加了一个“考证”的要求。根据上引证据法规第65条第四项，这个要求是合理的，因为“回忆性文章”的内容是否真实是不能自证的。
家园 【求助】深夜翻旧帖, 叨扰勿怪 两月前看到的时候在国内, 速度忒慢, 想回帖也没耐心等下去. 后来差点忘了这件事, 今天晚上不知怎么就翻到了, 还是想请教一下.
正如你说的, 这个案子关键在于举证和证据(好拗口啊...). 你又说, 谁主张谁举证, 而且是主张有/存在的一方举证, 这么看来是需要被告举证.
可是, 吴思到底主张了什么? 我看了新闻报道, 也去下载了这本电子书. 原告被告的争论焦点主要是其中一段话. 直接引用判决书吧 --
2002年4月，陈明亮、宋玉林以北京青年报社在《北京青年报》第31版“每日连载”栏目，连载的由吴思所著的《毛泽东的农民——陈永贵》一书着所述的大量情节与事实不符，造成了对陈永贵名誉权的侵害为由，起诉至原审法院。认为，书中“‘我们到了以后，刘少奇眼都不抬。’陈永贵在六年后的一次大会上说：‘但那时根本没有考虑中央有两个司令部。我们到了主席那里，对我就十分亲热’”；毛泽东问起陈永贵的年龄，陈永贵答道：“五十啦。”毛泽东笑道：“五十而知天命嘛，搞出一个大寨来很好。”陈永贵不明白孔夫子那句话的意思，含糊地哼哼着点头。后来他知道了什麽叫知天命，又为自己胡乱点头而后悔。”、“此时陈永贵像所谓的乱世英雄一样冒出头来，以一个长工的身份当了大寨村伪维持会的代表，后来还被迫参加了一个叫‘兴亚会’的日伪特务外围组织”、“陈永贵说，他问明了谁掏钱买酒买肉供他周旋之后，便痛痛快快地答应下来，干起了维持会。”、“当年陈永贵的‘维持’也真不容易，很像是在万丈深渊上走钢丝。他出入日本人的炮楼，打点着来大寨要吃要喝的‘棒子队’，一方面糊弄着狗日的别杀人，一方面又尽量小心地给八路军干点事帮帮忙。1943年，陈永贵终于出了岔子，他在送粮问题上惹火了日本人，被抓起来痛打一顿，关进了‘留置场’。日本人的留置场就是监狱或拘留所，其在昔阳的名声极为可怖。进了留置场的人常常被拉出去活埋、练枪刺，是个极其凶险的地方。这一年陈永贵28岁，已经结婚两年，并得了一个儿子陈明珠。他的妻子李虎妮急坏了，求村里的富户掏钱，又托关系又送礼，折腾了近一年，好不容易才将陈永贵保了出来。陈永贵拣了一条命，也明白了乱世出头容易掉脑袋的道理，出来后便辞了职，死活也不干了。日本投降之后，昔阳成了共产党的天下，全县掀起了土改运动和反奸复仇清算血债的群众运动。当年与日本人有染的人个个受审，人人过关，不少给日本人干过事的人被人们用石头砸死。陈永贵自然也躲不过这场审查。这次他又受到共产党方面的拘留，在村里挨了斗，据说还是“五花大绑“，挨了几拳。共产党领导下的第一任大寨村村长叫赵怀恩，陈永贵担心自己过不了这一关，曾向赵怀恩托孤说：“我明珠小，托付给你，你给我招呼他长大！“当时赵怀恩替陈永贵说了好话，说日本人来了，总要有人出面。别人不敢，他胆大，就当了伪代表。这话说得合情合理，陈永贵保住了一条命。”、“兴亚会的问题，后来曾多次提起。陈永贵入党、进中央，每个阶段都闹出过一点麻烦，不过问题不太大，在正式的定性上，这属于‘一般历史问题’。“当时的张老太如日中天，相当自信，恐怕也没有把陈永贵这位初出茅庐的后生放在眼里。他做梦也想不到20多年之后，他将在陈永贵副总理兼昔阳县委书记的统治下，戴着反大寨、民主派和走资派的帽子死去。”、“他目送着小轿车扬尘远去，沉默了许久，转过身来叹了一声，对站在身后的昔阳县农村科科长王富元道：‘哎，你看这。一个农民干点事，上边的领导咋重视呀。我回去也要闹一番事业哩!’”等情节系任意编造、杜撰，对陈永贵的人格进行贬损，要求北京青年报、吴思在《北京青年报》上赔礼道歉，并赔偿二原告精神损失10万元。我去下载了文学作品, 有所涉及的也几乎就是这些内容. 所以, 我们完全可以依据上述文字进行讨论.
简而言之, 这段说他参加了维持会和兴亚会, "其中兴亚会是日伪特务外围组织". 这几个字可能有些刺眼, 但兴亚会的性质自有公论, 连原告证据都侧面说明. 接着, 吴思讲他在维持会的工作, 并且说明重点就是"周旋". 而这不仅没给他带来什么好处, 反而差点成为牺牲品. 从吴思的叙述来看, 公平而论, 我们不能推断陈永贵做了什么亏心事. 这样的描述也很难给一位理性读者带来"汉奸"的印象, 况且还有阿庆嫂和沙家浜, 周旋不是一个贬义词. 原告所主张的影响名誉的描写集中于后半段(解放后), 如"受共产党拘留, 五花大绑"以及"担心不过关, 向(村长)赵怀恩托孤", 这在写建国以来历次斗争的作品都屡见不鲜, 且一些作品暴力,屈辱,卑躬屈膝的程度有过之而无不及. 涉及人物上至开过元勋, 下至平民百姓, 都有可能. 我真没看出来本作品有什么特别的亵渎之处. 我想, 即使有可能, 至少原告应该说明这一点吧?
否则的话, 吴思就并未主张任何斩钉截铁的攻击性论断, 如实质性汉奸行为, 或含沙射影给予陈永贵此类评价. 同时, 考虑到北京青年报的非学术媒体身份, 本作品出现的位置 -- 31版面"每日连载", 以及文字的特点, 都给人一种通俗消遣倾向的纪实文学. 为此, 吴思仍然拿出了超过十条的证据, 其严谨程度应当说完全达到, 甚至可能明显高于同类型纪实文学作品的平均水准.
自然, 吴思的作品和提供证据, 作为民事诉讼中达成某种完全主张的举证或有不足(在我看来这使得原告和法院有机可乘), 但作为特定场合, 非盖棺论定的叙述, 应该就够了. 我的用词肯定很不精确, 希望把意思表达清楚了. 说白了, 吴思并不想控告陈永贵是汉奸走狗, 他没有必要拿出与之相配的证据.
再者, 判决书中认为吴思所举的回忆性文章缺乏考证, 而吴思本人亦没有考证. 这两点对最终判决结果应当说都有影响. 但前者有草率之嫌, 因为这都是发生在当代史当中, 本人的亲历不需要考证, 其证据认定应该接近于媒体报道的认定. 我不知道具体应该怎么操作, 但我想, 至少原告要证明与之可以相比的类似回忆材料或者回忆人都很不可靠. 顺便说一下, 鉴于吴思的材料数量众多, 例如说其中包含5个独立来源的材料, 那么假如每个材料只有50%的可信度, 那么最终也有1-(1-0.5)^5=31/32或接近于一的可能... 我想原告的工作应当很艰辛才是...
至于判决中的"权威文献"理由没什么好说的. 现实无法绕开.
最后, 如果举证责任主要在被告, 那么案件中原告的证据又作何用处? 这些证据既不能直接证明原告主张, 也不能证伪被告的证据, 证明效力非常低. 如果法院认为双方各有部分举证责任, 那么被告比原告做得好, 为什么不能获胜? 嘉木mm认为法院到底是怎么想的?
家园 【讨论】先花上，leqian兄认真 如果不是您翻出来，我都要忘了这个帖子了，呵呵。您说求助，我真是不敢当的。一起讨论吧。
我先重复一下我对这个案子的看法：我自己对最终判决的结果是不赞成的，但是我认为这个判决在现行民事诉讼和证据法的框架内能够自圆其说----并不是说我认为法院的思路是正确的，或没有漏洞的。
现在再回到您的问题上来。
首先我们要弄明白这个案子的争议点，在于吴思所述事件的真实性，如果吴思能证明这些事件是真实的，那么即使吴思说陈是汉奸，那也不够成损害名誉或侮辱诽谤。
现在吴思说的事件有以下几点：
1. 是否参加兴亚会
2. 赵怀恩是否当过队长
3. 陈永贵是否托过孤
4. 陈是否受过批斗
对这几个问题，吴思都没有提出任何直接证据，引用的全是他人文章，按照严格的证据法规则，除非有特殊情况，是不能作为证据采信的。举例来说，如果我写一本书，书里说A杀了人。Ａ起诉我诽谤，这时候要证明我说得的是真话。有最佳证明力的当然是目击证人或物证，比如作案工具，血衣什么的。可是这一切我都提供不了，我说，因为Ｂ、Ｃ、Ｄ的文章里头都说Ａ杀了人，所以我也说A杀了人----您能马上看出我逻辑的荒谬来：我引再多的他人的文章，都只是间接证据，都不能真正证明A杀了人。
这在写建国以来历次斗争的作品都屡见不鲜, 且一些作品暴力,屈辱,卑躬屈膝的程度有过之而无不及. 涉及人物上至开过元勋, 下至平民百姓, 都有可能. 我真没看出来本作品有什么特别的亵渎之处判断是否构成名誉损害的要件并非客观第三方是否认为陈述具有亵渎性：也就是说只要这些陈述是真的，无论第三方是否认为亵渎，都不构成侵权。但是如果这些陈述不实，则便存在构成侵权的可能。举例来说，A当众骂B女是prositute，如果B女真从事性服务工作，则A的陈述在第三方看来再具有侮辱性，那也只是道德范畴的问题。但是如果B不从事性服务工作，A陈述不实，则A的言论构成法律上的侵害名誉权。
吴思仍然拿出了超过十条的证据, 其严谨程度应当说完全达到, 甚至可能明显高于同类型纪实文学作品的平均水准.----是我们对纪实文学作品的真实性要求太低了么？在我看来，好的纪实文学必须是亲自走访，以第一手材料为基础写出来的才可以称作优秀或严谨。以现在文献数据库的信息量和便捷，仅援引他人文章为例证来写纪实文学，是不是还是不严谨了些？----这一段不是法律思考，是我自己对现在纪实文学写作之风的一点小想法。从证据法的角度来说，其所有引用的他人文章都只是间接证据，数量再多也无法改变这一性质本身。
说白了, 吴思并不想控告陈永贵是汉奸走狗, 他没有必要拿出与之相配的证据.----我在（二）里头已经说过了，侵权人的主观状态并非侵害名誉案件的构成要件，即使吴思主观上是想为陈永贵立丰碑，但是其陈述不实的话，也能构成名誉侵权。你要看我上面引用的司法解释：
尽管一些新闻媒介发布信息的主观动机不错，但如果在新闻报道或发表其他文章时，没有尽到应尽的审查义务，因为严重失实或其他原因，给他人名誉造成了损害，仍然应当承担侵害他人名誉权的责任。因为这都是发生在当代史当中, 本人的亲历不需要考证, 其证据认定应该接近于媒体报道的认定.----并不存在这样的说法。一个文件，一句话，一样物体是否能作为法庭证据采纳，是有严格的形式要求的，或必须遵循比媒体报道更高的标准。道理很简单，媒体报道不会真正影响到权利义务关系，而判决是真正决定权利义务关系的，以媒体报道的标准来判定证据的采信力，可能在本案中会让大部分社会公众觉得公正，但对司法体制的危害绝对是致命的：那会造成舆论控制司法。举例来说，媒体报道认为被告A该杀，法庭便应以媒体报道的标准来采信而判定A该杀么？----同样，您也能很轻易地看出这里逻辑的荒谬和危害来。一件证据是否能采信，只能以证据法的规定为标准，一个侵权或犯罪事实是否成立，只能以现行民法或刑法的规定为准绳，除此之外，不应有任何其他因素干扰司法----可惜我们的司法现状是相反啊。对这一点，我建议您可以去读一读辛普森杀妻案的相关材料。
鉴于吴思的材料数量众多, 例如说其中包含5个独立来源的材料, 那么假如每个材料只有50%的可信度, 那么最终也有1-(1-0.5)^5=31/32或接近于一的可能...----呵呵，你的思路很好，可惜现行证据法并不作数量的考虑。另外如何判定材料可信度？
如果举证责任主要在被告, 那么案件中原告的证据又作何用处?----反驳。
证明效力非常低.----但满足了更高的形式要求：公证。你回头去看我引用的证据规则：
第七十七条：（节选）（一）国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证；
（二）物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言；
那么被告比原告做得好----从证据法的角度来说，被告做得一点也不好：全无一点直接证据。还是前面那个例子：即使我找了100个人写的书说A杀了人，那也不能证明A杀了人。
另外，如果Leqian兄是因为自己也写作纪实文学或历史人物作品而为此感到担心的话，我建议您搜索一下侵害死者名誉的案件，从而对这一方面的现行法律有一个更全面的认识。其实这一块的案子还不少，很多不过是因为涉案人士不是名人所以不为公众知悉而已，基本上来说法院的判案依据还是比较一致的。
这个案子似乎令作家都不敢写文章了，所以才导致大伙儿这么大的反弹。但是让我们换一个Paradigm，如果您是被写的人的家属，您会怎么想？
楼下ye3兄曾回复说，
历史论文都有可能出错，作家天天考证也难保没问题--且不说作家的本职不在考证上。我当时没有正面回复Ye3兄，因为我觉得每个人受不同学科体系的教育，思路和观点有差异很正常。我不过是想把相关的基本概念介绍一下，法律是否合理，那是大伙儿见仁见智的事情，没什么好争辩的。不过想想还是说一句我自己的意见：
小说家的本职可能不在考证，但是纪实文学或历史作品则不同，考证应是基本功。开着文献数据库，把前人的文章收集收集，然后剪贴拼凑作为原创公之于大众，不应被我们所宽容。历史论文自然有可能出错，但出错不应成为我们不严谨的理由。考证正是为了减少出错的可能，让我们的表述更趋近真相。
当然，我这么说并不是说我认为我们的名誉侵权体系和证据法律体系没有缺陷，不需要改进。我在（五）里头说过，我认为相关法律是有缺陷的，但是就法院对现行法律的适用来说，是可以自圆其说的。
我啰啰嗦嗦地说了如许，希望leqian兄没觉得烦躁了，自己当然是希望能对leqian兄的疑惑能有所解答。但如果leqian兄不同意我的观点也没关系，这个案子毕竟不仅仅只是法律问题这么简单，而我不想对背后的角力或操作去做任何猜测，让我们这样想好么：我们的司法人员已经在我们体制所能允许的范围内做了最大的努力，这已经是我们所能看到的最好判决，且让我们尊重它。（对这个案例的讨论就此为止吧）
家园 花谢, 解答了不少疑惑
家园 合理么？ “相比一审判决，其实是增加了一个“考证”的要求。根据上引证据法规第65条第四项，这个要求是合理的，因为“回忆性文章”的内容是否真实是不能自证的。”
怎么判定是否“考证”了？历史论文都有可能出错，作家天天考证也难保没问题--且不说作家的本职不在考证上。
另外按照这个判决，各类翻案文章，忠奸论战，是否都可以上法院裁一下？比如那个“窃明”，袁家后人能不能告作者？
家园 提上来回答：这个名誉侵权案的判决 我在楼下发表的意见： 这里
如果按照这个案件法官的认定来做判决 5 禅人 2009-01-17 22:27:46恐怕大批的当年反动派家属，包括老蒋后人，如果提起关于其家人名誉侵权案诉讼的话，大约赢面都很大了。
楼主的回复是： 这里
革命与法。 九霄环佩 2009-01-18 08:42:04从国民党的“法”来说，共产党革命是“非法”的。
而共产党会说国民党的“法”没有经过人民的认可。
先澄清一下，我上面关于“反动派”家属若提起名誉侵权案诉讼的假设，非关当年GMD与GCD被对方的“法”互指为反革命的情况（这种基于各自的“法”而鸡同鸭讲，结果总是车轱辘），这里只是就事论事，因本案法官的认定有感而发，联想到大陆出版物中不时出现对许多当年反动派个人道德品质的描述和评论，不涉及政治问题。举个例子，关于戴笠，他的风流韵事我们看到的很不少，我也相信多半不是空穴来风，但关于他男女关系的狗皮倒灶，多由他人回忆文章所揭露，以本案法官的认定标准，试问“权威文献”乎？“对事件、人物予以评考、核实”乎？即便言之凿凿者，可有如陈冠希艳照门事件这般铁证如山？如果戴氏后人仅就此点依照中华人民国和国法律对相关作者提起关于他长辈名誉侵权案的诉讼，按本案法官的这等认定，赢面确乎很大吧?再来，关于蒋介石早年因嫖妓得梅毒进而秃头兼不育的传说，宋美龄与美军某顾问搞暧昧的传闻，等等等等，各类出版物里引述的也不少见，要是蒋家后人要在大陆起诉作者名誉侵权的话，那本案法官大人这把“权威文献”的尺度该怎么量呢?
其实涉及这种特定历史人物的特定历史问题，作者采信的资料是否真实可靠、足够权威可信，作者是否尽到了适当查证核实的责任等，对于非该段历史或人物研究专家的法官来说，自己做认定是有很大难度的，不知道他们在审理过程中有没有传召过专家证人，对此提供过专家意见？还是糊涂官乱断糊涂案呢？看楼主转摘的判决书，应该已是二审判决定案了。
家园 我觉得你对中国法律体系还是缺乏了解。 不过，我也挺喜欢你提出的这个问题，我也好奇如果真有人什么戴笠之类的后人控告他人侵犯先人名誉，我也想看看中国法律系统如何运作。
我个人也不是法律专家，但是，我想提醒一下，这个戴笠和一般的中国公民是不同类型的，据我所知，戴笠不是“人民”的一部分，我估计这对于中国法律的运作可能有一定的影响，但是，我本人并不清楚具体是怎么定的。另外，也许有时限的因素，比如某人替他两百年前的祖宗维护名誉，这个中国法律是怎么规定，不知道细节是怎么样的。
这个案件的逻辑在于，首先，法官认同被告的出版物有损于原告名誉；其次，法官判定被告未能提供有力证据证实其有损于原告名誉的那部分文字。基于以上两点，法官判定原告胜诉。
如果谁想批判此案判定，需要提供足够的有关中国法律的支撑来证明法官没有按照中国法律办事；或者直接批判中国法律本身。这两者需要分清。
