主题：【原创】也评本次刑事诉讼法修改草案征集意见中的几个热点 -- 史老柒

背景介绍：2011年8月24到26日，十一届全国人大常委会第二十二次会议初次审议了刑事诉讼法修正案草案。8月30日，修正案草案向社会公开征求意见。

本次刑诉法修改草案的四大亮点可以概括为：引入沉默权，亲属拒证权，落实辩护权，加强监控权。

其中我将对这四点进行一一分析和解读。随着我的解读大家会发现这四点实际上是带有连带因果关系，仿佛红楼梦中的四大家族一荣即荣一损具损的。

沉默权在我国有一个更直观的名字-零口供案件。距离十一年前辽宁抚顺全国第一起零口供案件，到今天百度搜索零口供死刑的结果为82100条，零口供案件在全国案件比重中越来越大这已经是不争的事实，那是否可以说，我国已经具备引入沉默权的条件了呢？

这得从米兰达宣言说起，托香港和外国电影的福气，虽然国内没几个人听过米兰达宣言这个名字，却基本上都对这玩意的内容耳熟能详，现在附内容如下：

You have the right to remain silent and refuse to answer questions.

Anything you do say may be used against you in a court of law.

You have the right to consult an attorney before speaking to the police and to have an attorney present during questioning now or in the future.

If you cannot afford an attorney, one will be appointed for you before any questioning if you wish.

If you decide to answer questions now without an attorney present you will still have the right to stop answering at any time until you talk to an attorney.

Knowing and understanding your rights as I have explained them to you, are you willing to answer my questions without an attorney present?

1."你有权保持沉默，你对任何一个警察所说的一切都将可能被作为法庭对你不利的证据。

2."你有权利在接受警察询问之前委托律师，他（她）可以陪伴你受询问的全过程。

3."如果你付不起律师费，只要你愿意，在所有询问之前将免费为你提供一名律师。

4.如果你愿意回答问题，你在任何时间都可以终止谈话。

如果你希望跟你对律师谈话，你可以在任何时间停止回答问题，并且你可以让律师一直伴随你询问的全过程。"

相信那句【你有权保持沉默，如果你开口你说的所有的话都将作为呈堂证供】这句台词，全国人民知道的不在少数。

那么，沿用了米兰达宣言45年的美国，杜绝了暴力执法以及刑讯逼供了吗？沿用了米兰达宣言45年的美国警察，是不是就对口供嗤之以鼻了呢？

这两个答案显然都是否定的！

美国警察对口供的重视程度相当高，甚至从某种角度来理解的话，高过了中国；而美国警察的执法手段和审讯手段，即便在高科技的今天，也不能说文明，这一点，我认为享受过美国警署“服务”的人们，自然知道我在说什么。当然，中国警察，也好不到哪去。

那么我们是不是可以说，米兰达宣言是一个失败的结果，不具备任何意义了呢？

我想这么说也是不准确的。

首先，米兰达宣言的出现，最初的目的是为了杜绝警方的刑讯逼供，但实际上，在杜绝警方刑讯逼供这方面，该宣言起到的作用一般，理由很简单，老警油子们有的是既不在你身上留下痕迹又能够让你痛不欲生开口说话的招数，加之很多案件第一线索都是犯罪嫌疑人的口供提供的，这一点中美皆然，全球皆然。任何一个国家的警察都不会傻到完全遵守米兰达宣言而放过犯罪嫌疑人所知道的线索，从而让案件无法侦破。尤其在01年911之后，美国推出了爱国者法案，公然授权国家安全部门在美国国家安全受到威胁的时候可使用任何手段以确保美国国家安全不受侵害之后。该宣言在这方面的作用就更小了，不过每件事情都有其两面性，米兰达宣言虽然在遏制警方刑讯逼供方面表现一般，却在确保了律师制度的引入完善以及成熟方面功不可没，也就是本次刑诉修改的第三点。可以说美国司法制度仅有的几个说得上比中国先进的地方就是律师在其中所起到的巨大作用，这个容后再讲。

关于亲属拒证权，英美法律规定是不同的，英国规定直系亲属都有权拒证，而美国法律规定只有配偶有权拒证。注意，仅仅是有权，而不是必须。而我国其实古代也有类似的条文，就是孔子所谓的亲亲相隐。

这一点，其实所谓的争议反倒不大，远没有第一点争议大，但是第一点的争议如果想表达清楚，必须从这里开始讲起。

中国实际上一直以来都是情理法，情最高，理其次，法……80%的公民能够背诵出来的法条，不超过10条，60年普法教育的绝对失败。而所谓的情，字面理解是人情，实际上我觉的就是传统思想，亲亲相隐，就是其一，在全世界，指望直系亲属出庭作证都不是一件容易的事情，甭管有什么样的法律强制，中国也不例外，虽然同时还有大义灭亲，但能达到“大义”境界的人毕竟是绝对少数，但是亲属拒证权跟沉默权是不可分割的，引入沉默权则必然需要引入亲属拒证权，否则沉默权则会变为一纸空谈。

试想一下，我国现在的司法环境就是，你在法庭上，只能说两种话，真话，假话，而不能不说话，因为我国没有证人拒绝作证的规定（即公民有配合公安机关协助调查取证的义务），除非没人知道你是证人，说假话就犯有伪证罪，严重的犯有包庇罪，如果单单引入沉默权，而不引入亲属拒证权，那沉默权就是一个笑话，我沉默我的亲属被强制举证，我沉默还有什么意义？

第三点其实是我认为的，本次刑诉修改意见的真正杀招，因为实话说，第一点目前的争议太大，来自公检法司的阻力也太大，通过的希望不高，第一点通过不了第二点也就谈不到通过。但是目前大家普遍的焦点都集中在了第一点和第四点，对于第三点往往忽视，而且恰是第三点，才是米兰达宣言在全世界的司法界核心价值观的最重要体现！

相信做过律师的朋友们都会深有体会，在中国，警察最讨厌的就是律师，律师的地位，不是一般的低，而在中国，也没有律师必须全程陪同犯罪嫌疑人候审的规矩，律师也不能提前进入侦破阶段，总之律师一切的一切，都要服从于公检法司，律师本身并不具备独立性。即便是在法庭上，律师的作用也并没有西方国家那么大，法庭看重的更多的是证据而不是律师的口才，铁证如山就算你舌粲莲花也无力回天。这一切的一切，其实都可以说是辩护权没有能够落实所带来的结果，而且，目前的公检法司，意识到落实了辩护权之后，所能够给公检法司带来多大的改变，或者说变革有多深远的，似乎并不是很多。当律师并不再是公检法司的一部分，而是变成了一个独立的或者半独立的司法实体之后，对我国的法制建设以及改变将是天翻地覆的，对于这点我深信不疑，但是对于这点所起到的作用是正面还是负面，我目前无法判断，只能说，这是一个改变，我所期待的改变。

第四点实际上目前最大的阻力并不是反对者，而是钱，所有的技侦手段的背后都是海量的资金支持，一个小小的偷拍包都得要4-5千人民币，而且往往一个公安分局也没几个。而我国目前恰恰最缺的就是钱，大家可以百度输入如下关键词“公安办案经费空格缺口”，你们会看到一个此前可能很少关注的领域，那就是目前全国174w警察，都是做着“没本钱的买卖”或者“赔本的买卖”。全国公安经费缺口我不敢在这给出准确数字，但是我可以说一点的是，今年新增两百多亿公共安全费用支出，尚且不到这个缺口的零头的零头。当然，这个缺口是十几年甚至几十年积累下来的，不能归结在某个人或者某部分人头上。不过在这部分经费没有解决之前，所谓技侦手段那就是一个笑话。办案成本下不来，技侦的成本要远远高于人力，在本来就紧缺的办案经费上加大技侦手段的投入，那唯一的结果就是，饿死。技术侦察虽然也在全国174w现役在编警察队伍里，但是技侦的地位其实是很让人苦笑不得的，有句俗话说的好，案子破了是一线刑侦们的功劳，案子没婆是后面技侦们无能。我国技侦目前的现状就是，功劳你领黑锅我背，当然这也跟技侦力量不强，技术手段不够先进，在案件侦破全过程起到的作用不够关键的自身短板有关。在此我想强调的是，如果真的引入沉默权，那么必须加强的第一要务重中之重就是技侦的地位和作用！否则一切的一切都是空谈！因为技术手段是最直接的弥补沉默权所带来的办案难度和压力的利器！

讲到这里，做个小结，第四点跟第一点其实是息息相关的，如果引入沉默权，那么必须大大加强技侦手段，否则在技侦手段处于绝对落后的时候贸然引入沉默权所带来的就是破案周期大大延长，办案成本大幅度增加。而这两个副作用的最直接社会反映就是社会治安的大幅度恶化。这绝对不是危言耸听也不是信口雌黄，而是几乎必然的结果！

不过一切的一切归根结底还是一句话，钱！有钱什么都好办，没钱什么都难办。

四点分开介绍完毕，下面我想要将四点结合起来，阐述一下本次刑诉修改的我的观点：

指责公检法司反对引入沉默权的理由和借口是因为今后没法再刑讯逼供的人们，是不明真相的，沉默权当年最初的理念固然是为了杜绝警方刑讯逼供，但是美国45年的历史教训告诉我们，在这方面，沉默权起到的作用不大！说到对口供的依赖，中美警方乃至于全世界警方都是皆然的，不依赖口供的警察不是好警察，而我国在零口供领域的进步和发展是有目共睹甚至可以说是飞速发展的。

公检法司对于沉默权的抗拒和反对的理由并不是不能刑讯逼供，而是针对我国现状的一种现实的综合考虑，是否有沉默权，对于案件最终能否破获的影响不大，但是会有一个因素的影响很大，那就是破案周期，在技术手段没有达到一个极高的地步的时候，引入沉默权会大大延长破案周期，以及增加办案成本。而就算是美国，其技术手段也远远没有满足国内侦破所达到的程度，所以美国虽然通过米兰达宣言长达45年，至今依然存在刑讯逼供以及暴力执法的严峻的警务问题。

从我本人直接获取的一线干警反馈的消息上也是如此，目前全国公安办案经费缺口越来越大，虽然零口供方面发展迅猛，但是并不能够掩盖警察在“赔钱”“没钱”的前提下破案的现实情况，那么，在这种资金缺口巨大的条件下，引入沉默权的话，带来的最直接后果就是社会治安的大幅度恶化。

这是公检法司谁都担负不起的责任！

如果本次刑诉修正案想获得通过，我认为同时需要迫切解决的两大问题就是：1公安办案经费缺口2技术侦察以及律师在侦破全过程的地位的改变。

我本人认为，目前我国并不具备在公安领域大幅度增加预算的条件，人大年度国务院财政预案也充分的表示出了这一点-并没有大幅度增加公共安全预算的趋势。那么在国家财政没有能够解决公安办案经费缺口以及改变技侦整体综合实力还有律师独立性地位尚未确立的前提之下，贸然通过沉默权修正案属于操之过急，我本人是持怀疑乃至于反对的观点的。

而在四点修改意见里面虽然一揽子的加入了律师辩护权以及加强监控权的条案，但是这两个都不是可以一朝一夕就能够深入人心的，更不是凭借刑诉一纸条文就能够落实贯彻的，故，我对这四点虽然抱有希望，但是并不看好。

沉默权的引入虽然是大势所趋，也注定是历史的必然和法制建设未来的必经之路。但是，我国有着自己客观条件和局限性，如果在其他相关领域没有达到条件成熟就贸贸然引入沉默权的话，所带来的社会治安大幅度恶化想必是所有人都不愿意看到的结果。

在此贸然预测一下，这四点中，第一点被驳回已经是必然，第二点跟第一点休戚与共也就连带着没有任何希望。第四点由于涉及到大量经费以及全国人大预算的改变，在目前我国的财政预算里并不占有一席之地，所以虽然公检法司极力支持，通过的希望依然渺茫，唯独第三点，获得准许的可能性最大！

中国的法制建设，从律师们争取地位独立的行动开始吧！

说完，收工。

大意是，如果法律都能保护犯人的合法权益，那么肯定更能保护平常人的合法权益。

不过，如果反过来说，要是法律连好人都可能冤枉，那肯定不容易放过坏人。

两句话听起来都是狡辩，呵呵。

而是说只要国家政权没有足够的证据证明你有罪，你就是无罪，burden of proof 在国家政权，而不在被告，你没有义务帮助政权证明自己有罪。我觉得这应该是公民的基本权利。

美国的沉默权源于第五宪法修正案，从建国第一天就有了，Miranda只是 将其 规范化了。但是被告有权 保持沉默，并不是说警察禁止问被告问题。事实上，大多数罪犯的智商都不高，还有良心的谴责，很多情况下，警察稍稍引导就主动招了，Miranda对破案的影响并不大。

如果警察违反Miranda，不仅口供本身不能作为证据，而且依照口供找到的证据属于fruits of poisonous tree，也不能使用。你说美国刑讯逼供很多，不知道来源是什么。如果被告有个好律师，警察刑讯逼供，是会保证被告被无罪释放的。

美国被告有沉默权 ，证人包括配偶以外的亲属没有沉默权(还有一些例外象医生，神父，记者等等)。如果拒绝作证，法官可以以obstruction of justice的罪名关押。你说引入沉默权则必然需要引入亲属拒证权，否则沉默权则会变为一纸空谈。我不清楚你的论证过程是什么。没有几个人会蠢到到处对亲戚讲自己犯罪的过程的。如果亲属帮助罪犯隐藏销毁证据，在美国是会被起诉坐牢的。

你说中国法庭看重的更多的是证据而不是律师的口才，铁证如山就算你舌粲莲花也无力回天。我觉得这是应该的，在美国也差别不大。律师的主要作用是替被告寻找以及摆出对被告有利的证据，以及找到控方证据的漏洞，来达到reasonable doubt。单纯的口才没什么用，也不应该有用。

不过有两点要强调一下，第一，公安经费一方面是不足，但另一方面是浪费严重；第二，公安体制仍然是“机关型”，离“实战型”还差得远，而这方面牵涉大量个人和部门条线的利益，斗争将会十分激烈。

美国法庭，是陪审团定罪，所以律师要在法庭上用证据说服这些5花8门的背景的陪审团成员，他们可能不懂法、信仰不同、左中右都有。可能就是隔壁的大叔大妈。所以律师的口才要会说服人。同样，美国法庭证人都要出庭作证，接受控辩双方的质询，所以好多香港美国好看的电视剧，好看的情节就是看律师怎么盘问证人，最后揭露证人不可靠，证言不可信。同样，警察也是作为证人去出庭作证的。

而中国法庭，证人不出庭的，都是拿着书面的证人证言审案，明知不合理，也没法质证。而且这些都是公诉人精心挑选的证言，犯罪嫌疑人的自我辩解和无罪的证据，控方不会出示。所以中国法庭就是空对空的审案。所以律师口才也不是如欧美那样重要。审判长可能根本就不叫你律师发言。

所以真正的关键之处是采用什么样的审判制度。记得刚开始审判制度改革时，由纠问制改为控辩制，很多案子不能定案，退回检察院，结果倒逼着改变了很多公安侦查和检察审查起诉的做法。同样，如果现在法院切实做到了非法证据的排除，把刑讯逼供得来的证据排除，不作为定案证据。那公安肯定不会刑讯逼供了，谁傻啊，谁会为了工作把自己整成罪犯进去？得来的东西，法庭还不认！

我们现在刑诉问题关键在于有法不依，执法不严。

从现在正在开审北海伤害案就是一个很好案例。此案完全依靠口供，谁做不利证明，公检机关就把谁打成伪证。

因此，我认为目前刑诉修改完全没有意义。

所以需要具有独立地位的律师来作为第三方予以平衡，合理。但是我们付不起律师费啊！！

个人觉得可以从根本上动手。例如从数百个法律专业人才库中随机生成一组评审团来处理某一案件，隐去原告被告的名字用甲乙丙丁代替，未知可操作性如何？

比较客观的一篇。

沉默权是对已有的“嫌疑人不自证其罪”原则的强化，不是从无到有的突兀出来的，没有明确提出沉默权这个名词前，沉默权的内涵部分还是有的，只是由其他法条体现，但是不完善，不完整，譬如亲属的沉默权。

沉默权的引入，与可能导致治安恶化可以探讨，但就算有的话，在所有因素中应该不是重要的一种。

下面是公布的刑法修正案的第68条。

老七关于“亲属拒证权”的理解是错误的。刑法修正案里只是规定直系亲属可以不出庭作证，但仍然必须作证。举个例子来说，爹妈看见儿子偷东西，作伪证或者不作证都是违法的，但是可以不出庭当面指证儿子。

这一条其实是针对67条的人性化补充，并不太重要。67条规定证人有义务当庭作证，如果无理由拒绝当庭作证则会受到处罚。之所以规定67条，是基于过去的司法实践中存在的困难——经常会有人愿意书面作证，而不愿意当庭作证。当庭作证有利于质证，我们经常会见到美国影片里律师质问证人，在中国虽然我们不期望会有很多类似情节，但是当庭质证还是非常重要的。

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结果就是有钱人请得起好舌绽莲花的律师, 或者会找法律漏洞的律师

甚至普通人请普通律师都要付不菲的费用