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主题:【原创】美国宪法读书笔记 -- 唵啊吽

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家园 (62)辛克诉美国

一、 故事 Schenck v. United States (1919)

第一次世界大战期间美国对德国宣战,在国内招兵。美国社会党总书记辛克和另一位党员对这些被招兵的人散发了一万五千张传单,传单中号召美国人抵制兵役。他们俩因此被联邦法庭判处谋反罪。辛克上诉到美国最高法庭,说他们散发传单是公民言论自由的权利,受美国宪法第一修正案的保护,结果败诉。

二、 理由『霍姆斯(Holmes)法官主笔法院意见』

辛克违反了美国1917年通过的间谍法,该法禁止妨碍政府征兵。美国宪法第一修正案保护言论自由,但是,如果这些言论产生明显和现实的危险,那么国会有权禁止这些言论。

三、 讨论

美国宪法第一修正案不允许国会通过任何法律侵犯公民言论、新闻、结社等自由。第一修正案于1789经过国会通过,1791年生效。此案是关于美国宪法第一修正案的第一个重要案例。言论自由是有限度的,霍姆斯法官界定这个界线,用是否“产生明显和现实的危险”为判据。这个判据在此案以后的一段时间内很少使用,直至1937年以后这个判据才逐渐成为法院判言论罪的主要依据。至今各别学者对此也有争议。估计是这个判据依靠主观成分太大,如什么是“明显”?什么是“危险”?这些概念不同的人有不同的理解。如果按照此判据,今天美国许多反战的示威游行都不允许。如果那些传单劝阻了一些人入伍,那么今天反战的言论使得许多美国人不愿意去伊拉克打仗,效果是一样的,都是“明显”和“现实”的。第一次世界大战没有打到美国本土,911事件发生在美国本土,比较之下今天的反对伊拉克战争的言论比辛克反对美国参加第一次世界大战的言论更危险

也就是说,美国宪法第一修正案生效一百三十年后,美国的言论自由还是远远比不上美国今天的言论自由程度。这表明,从一个法律的制定到社会接受这个法律可能要经过一个漫长的时间,即便这个法律是民主程序制定出来的。或者说是人们对同样的文字,理解和解释随着时间推移而发生了变化。

四、 链接

http://caselaw.lp.findlaw.com/scripts/getcase.pl?court=US&vol=249&invol=47

家园 其实这很正常

美国宪法的演进中,每逢战争的时候美国的权利就向行政权集中,而和平的时候则趋向于分散。比如墨西哥战争开始的时候根本就没有宣战,而国会是在总统行驶战争权之后才通过宣战的。还有后来的很多对外战争都完全没有宣战,国会在这一问题上的制衡机制并没有彻底的发挥作用。

放到任何一个国家都是这样,在战争时期必须集中全国的力量,所以您的这个案例的背景有点先天不足。

家园 (63)吉特洛诉纽约

一、 故事 Gitlow v. New York (1925)

吉特洛是社会党左翼分子,主要因为印发了『左翼宣言』和『革命时代』两篇文章触犯了纽约州1902年的『无政府罪法案(Criminal Anarchy Act)』中不得鼓吹推翻政府的条文。吉特洛上诉到上诉法庭,败诉。吉特洛最后上诉到美国最高法院,认为纽约州的『无政府罪法案』违反美国宪法第一修正案对言论自由的保护,还是败诉。

二、 理由

桑福德(Sanford)法官主笔法院意见认为,美国宪法第一修正案保护的言论自由,属于美国宪法第十四修正案条文中所述的“不得不经过正当程序剥夺个人自由”中的“自由”的范畴。所以,此案的要点,就是要辨别『无政府罪法案』剥夺了吉特洛的言论自由是否符合正当程序。『无政府罪法案』不禁止学术讨论,不禁止历史和哲学的论文,不禁止鼓吹在宪法和法律框架下改革政府的言论。『无政府罪法案』禁止的是以非法行为推翻政府的言论。吉特洛的文章不是抽象的概念文章,不是学术文章,而是鼓动群众武装推翻政府的文章(吉特洛的文章主要是批评温和社会党人的文章)。虽然他散发这些文章没有产生任何实际的效果,但是其目的是明显的,就是鼓吹武装推翻政府。纽约政府禁止这些言论是符合正当程序的,没有违反宪法地行使政府权力。

霍姆斯法官持异议,认为这是以言论判罪,不是以行为判罪,违反了美国宪法第一修正案和第十四修正案。

三、 讨论

『辛克诉美国(1919)』一案中对言论自由的界定所用的判据,是“产生明显和现实的危险』,即产生行动事实,这个事实『辛克诉美国』一案中就是成功地劝退了一下原本要应征入伍的公民。而此案是纯言论,没有行为。这个以“邪恶用心”为判据显然比“产生明显和现实危险”的判据要倒退了。

但是,此案进步的地方,是把美国宪法第一修正案和美国宪法第十四修正案联系在一起,把对言论自由的限制纳入正当程序里边。用任何判据裁决言论是否触犯刑法都有可能被政府权力滥用,而正当程序限制了任何各别长官意志对公民言论自由权利的侵犯,限制政府在这方面的自由裁量权。

以公司管理来比喻,正当程序有如公司内部的责任分割,使得没有一个人可以操作整个买卖,这在商业运作中是普遍实行的。最典型的就是出纳制度,即会计和出纳两个责任要分割,这样可以防止财务作弊。股票交易公司的责任分割,就是前台交易的职员不能兼后台结算的责任,否则就容易产生股票交易作弊。正当程序也是类似的,如果要限制言论,不能由行政部门一揽子实行,而应该由立法机构制定法律,司法机构裁决,行政部门才能拿着司法部门的判决来强制法律。公司责任分割原则是一笔交易不能从头到尾一个人经手。政府正当程序是对于公民自由的限制,不能一个政府部门从头到尾包揽。如关塔纳摩监狱囚犯,就是行政部门(白宫主管的中情局和国防部)一揽子包办的,司法机构和立法机构都无法插手,这样就使得这些囚犯的基本人权无法得到保障。

四、 链接

http://caselaw.lp.findlaw.com/cgi-bin/getcase.pl?court=us&vol=268&invol=652

http://law.jrank.org/pages/12616/Gitlow-v-New-York.html


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家园 (64)惠特尼诉加州

一、 故事 Whitney v. California (1927)

惠特尼是美国最高法院法官斯蒂芬·菲尔德(1816-1899)这个保守而富裕的家族中的一个反叛成员。她同情穷人,并于1919年协助组织加州的『共产主义劳动党』,并被选为执行委员。『共产主义劳动党』也是共产国际之一员。她不主张『共产主义劳动党』诉诸恐怖和暴力活动,但还是触犯了加州1919年的『工团主义罪法案』被判刑入狱。惠特尼上诉到加州上诉法庭,败诉。再上诉到加州最高法庭,被法庭拒绝受理。最后上诉到美国最高法院,还是败诉。但不久以后惠特尼被保释出狱。

二、 理由

桑福特法官主笔法院意见。加州『工团主义罪法案』定义的工团主义是主张通过罢工和破坏活动最终达到工人掌管工厂的目的。惠特尼在参加大会之初并没有主张罢工和破坏等非法行为,但是『工团主义罪法案』制定的章程触犯了『工团主义罪法』,而惠特尼还在该党内任职,所以是犯法了。加州的『工团主义罪法案』没有违反美国宪法第十四修正案的“正当程序”条文,也没有违反该修正案的“平等保护”条文。『工团主义罪法案』限制鼓吹工团主义,因为工团主义危害公众和平与国家安全,所以也不违反美国宪法第一修正案对言论和集社自由的保护。惠特尼并没有图谋不轨或宣传暴力,而是仅仅协助建立了一个工团主义的集社,她的罪行是通过集社的章程体现出来的。

法官布兰狄斯(Brandeis)附和意见中说道:

美国建国领袖们认为美国的建国目标就是要使得人能够自由发展,他们推崇的自由既是目的也是手段。他们相信是幸福的秘密在于自由,而自由的秘密在于勇气。自由地按照个人意志去思想,自由的表达自己的思想,这是发现政治真理必不可少的基础。言论和集社自由,公开讨论,是公民的政治责任,是美国治国的基本原则。他们知道这有很大的风险,但是,政治秩序不能平稳地建立在惧怕犯法被惩罚之上,压制思想、希望和想象会对社会产生灾难性的后果。恐惧制造压迫,压迫产生仇恨,仇恨威胁政府的稳定。达到社会安全的途径就在于自由讨论。所以,不能为了秩序而牺牲自由。

三、 讨论

历史进步扑朔迷离,曲折迂回。就判决来说,『(63)吉特洛诉纽约(1925)』比『(62)辛克诉美国(1919)』对言论自由更不利,而此案判决比『吉特洛诉纽约』对言论自由更加不利。『辛克诉美国』是行为治罪,『吉特洛诉纽约』是言论治罪,而此案是以结社治罪,完全没不依靠言论是行为的证据。但是,『吉特洛诉纽约』一案引入了正当程序来限制政府随意定罪,而此案中布兰狄斯法官的一段意见,成为历史上维护言论自由最强的一段表述。

此案裁决的推理基础,就是防微杜渐,判于行为和言论未发之前。后来此案法理被『Brandenburg v. Ohio (1969)』一案的司法评论推翻。

四、 英语单词:工团主义Syndicalism

American Heritage Dictionary

syn·di·cal·ism

n. A radical political movement that advocates bringing industry and government under the control of federations of labor unions by the use of direct action, such as general strikes and sabotage.

Online Etymology Dictionary

syndicalism

1907, from Fr. syndicalisme "movement to transfer ownership of means of production and distribution to industrial workers," from syndical "of a labor union," from syndic "chief representative" (see syndic).

五、 链接

http://caselaw.lp.findlaw.com/scripts/getcase.pl?court=US&vol=274&invol=357

http://www.firstamendmentcenter.org/faclibrary/case.aspx?case=Whitney_v_CA

http://www.firstamendmentcenter.org/faclibrary/case.aspx?case=Brandenburg_v_Ohio

家园 (65)尼厄诉明尼苏达

一、 故事 Near v. Minnesota (1931)

明尼苏达州于1925年制定法规,禁止出版恶意的、诽谤的、散布丑闻的刊物。尼厄在明尼阿波利斯出版的《周六刊》有几期有文章指责几个政府官员失职和不轨。其中一篇讲到“犹太人黑帮控制了明尼阿波利斯城的睹业、地下酒业和毒品,而警方竟视而不见。”文章有明显的反闪米特倾向。地区检察官根据1925年法规取缔《周六刊》。尼厄上诉到州法庭,败诉;再上诉到美国最高法院,胜诉。

二、 理由

大法官休斯(Hughes)主笔最高法院意见:新闻自由和言论自由是受美国宪法第十四修正案中正当程序保护的自由之一,不得不经过正当程序而剥夺。州政府有权力为了公众健康、安全、道德和福利而立法。明尼苏达州1925年禁止恶意刊物的法规,不追究刊物报道是否属实,不在于保护被诽谤的人,也不在于惩罚出版人,而在于保护公众安宁。但是,一旦法庭根据此法取缔刊物,出版人再出版就会受到入狱和罚金的处罚。然而,所有揭发官员不轨行为的报道都必然引起愤恨,都必然影响该官员的名声,报道属善意还是恶意无法查证,按这样的法规实行下去必然形成新闻检察,这就违反了美国宪法第十四修正案的正当程序条文。所以明尼苏达州1925年的新闻法规违宪。

三、 讨论

这是美国第一个为保护言论自由而判政府违宪的重要案例。名誉受损与报道是否属实没有必然联系,报道属实而使得官员名誉受损不能证明报道是善意还是恶意。因为报道散播政府丑闻而定罪不是正当程序,因为这在法庭上不是实证,不能证明是恶意。相反,正是这些丑闻报道使得政府不断改进而顺从民意。

新闻自由是美国宪法第一修正案赋予公民的自由权利。但判案不按美国宪法第一修正案去判,而是依照美国宪法第十四修正案去判。即不存在绝对的言论和新闻自由,所以只能判对自由的限制是否符合正当程序。

四、 链接

http://caselaw.lp.findlaw.com/cgi-bin/getcase.pl?court=US&vol=283&invol=697

家园 (66)特米尼娄诉芝加哥

一、 故事 Terminiello v. Chicago (1949)

特米尼娄是反闪米特的天主教神父,他被邀请到芝加哥的一个集会上讲演。他在会场内对800名听众发表煽动种族主义情绪、煽动反闪米特和反共产主义情绪的讲演。会场外聚集着一千至一千五左右的反对特米尼娄的抗议人群。这些抗议人群后来发生骚乱,向会场建筑和警察扔石头。特米尼娄因此被逮捕并被判扰乱芝加哥安宁罪。特米尼娄上诉到州上诉法庭,败诉。再上诉到州最高法庭,再败诉。最后上诉到美国最高法院,结果最高法院以5比4的微弱多数判特米尼娄无罪。

二、 理由

道格拉斯法官主笔法院多数意见:芝加哥认为特米尼娄的讲演即使不是恶意的,也是激烈的批评各种种族和政治群体,引起民愤骚乱,因此是破坏了社会安宁。美国最高法院则认为,自由讨论是美国民政和政治体制至关重要的基础。只有通过自由辩论和自由交换思想才能保证政府反映民意,保障政府和平有效地改良。言论自由和思想多元化是我们社会区别于极权社会的最重要标志。因此,言论自由就是要引起争议,引起民众不安、不满乃至愤怒是言论自由的目的之一。只有这样言论自由才能发挥它在我国政治中的功能。也正是因为言论自由会引起愤恨所以才需要宪法第一修正案来加以保护。除非这些言论产生明显和现实的威胁和严重的邪恶。

三、 讨论

『(62)辛克诉美国(1919)』一案中霍姆斯的【明显和现实的危险】判决在此再次被应用。即言论自由闹到骚乱也无妨,只要对国家安全不造成明显和现实的危险就行了。

在二十年代的诸多关于美国宪法第一修正案的案件中,美国最高法院判案总是判政府限制言论的法规有效,而三十年代后则反过来,总是判政府限制言论的法规违宪。一种观点认为这是自休斯大法官上任后带来的新气象。休斯大法官主持美国最高法院期间,把历史上假定政府法规有效、要证明其违宪才无效的惯例改变成凡是限制言论自由的法规都先假定违宪,只有证明是社会必须才能生效。把证明有效的负担转移给制定法规的政府。政府必须说法法院那些法规是必须的,而不是法院来证明政府的法规违宪。

美国的民权运动,劳工、黑人和妇女的运动,后来都脱离了国际共产主义运动,从革命变为改良,这应该也是美国最高法院从维护政府法规变为维护言论自由的原因之一。从【明显和现实的危险】判决来看,无论造成怎样的骚乱,只要不否定政府的合法性,都没有【明显和现实的危险】。这也解释了为什么美国宁右勿左,而中国宁左勿右,应为建国的法理依据不同,推翻国家和政府的言论都构成【明显和现实的危险】。特米尼娄神父是反对共产主义的,所以无论造成怎样的骚乱,都不会是煽动推翻资本主义国家。对比『(64)惠特尼诉加州(1927)』一案,只要涉及共产国际没有什么言论和行动也得入狱。

由此看来,推翻国家和政府的言论要限制,这是言论自由的边界之一。正如此案司法评论说到的,言论自由的目的之一就是平稳有效地改良政府,而不是颠覆政府。这大概也是个人言论自由与政府权力的界线之一。

四、 链接

http://www.comm.unt.edu/faculty/terminiello_v.htm

http://www.acluprocon.org/SupCtCases/51Terminiello.html

http://caselaw.lp.findlaw.com/scripts/getcase.pl?court=US&vol=337&invol=1

家园 (67)伯斯廷公司诉威尔逊

一、 故事 Burstyn Inc. v. Wilson (1952)

伯斯廷公司得到纽约教育局的许可证拍一部名字叫《奇迹》的电影,影片主题是讲一个虔诚的天主教牧羊女,在山边放羊时遇见一个大胡子的男人,她认定这个男人就是她最崇拜的圣徒约瑟夫,她相信这个大胡子男人能带她进天堂。不久,她就怀孕了,开始时她是惊恐和奇怪,后来她跑到教堂里,呼喊着“上帝的荣耀”,然后匍匐在圣约瑟夫塑像下……。影片在纽约市上映后遭到许多天主教会的谴责,说这部影片下流且亵渎教堂。纽约教育局因此取消了该公司放映这部影片的许可。伯斯廷到州法庭起诉,败诉。上诉到美国最高法院,结果胜诉。

二、 理由

克拉克法官主笔法院意见:上诉人认为纽约州法规以“亵渎”为由禁演这部影片,违反了美国宪法第一修正案对言论和新闻自由的保护。电影是一个重要的传播思想的媒介,那个从各方面影响公众的态度和行为,这与言论和新闻一样,不能因为电影制作是以牟利为目的而把它排除出美国宪法第一修正案所说的言论自由的范围之外。书籍和报纸的出版也是牟利性质的,这些刊物都受美国宪法第一修正案的保护,电影也不能例外。虽然纽约认为电影有更大的影响力宣传邪恶,尤其是对青年,但这不是电影不受言论自由保护的借口。对电影发行最好是由社团来管理,纽约州以“亵渎”来禁演不符合美国宪法第十四修正案中的正当程序条文。

三、 讨论

此案是美国法律界的一个里程碑,界定了自由出品电影受美国宪法保护,在第一修正案在保护言论自由的范围之内。如今色情暴力片只让家长看管好小孩不要乱看以外,政府无权干涉,出品这些电影是受宪法保护的。

四、 链接

http://caselaw.lp.findlaw.com/scripts/getcase.pl?court=us&vol=343&invol=495

http://supreme.justia.com/us/343/495/case.html

http://www.ncac.org/art-law/sum-burs.cfm

http://www.freedomforum.org/templates/document.asp?documentID=16420

家园 这本书是中文还是英文?

请给个出处好么?此系列可当镇版之宝,花之一谢。您并非自弹自唱:)

家园 American Constitutional Law

《American Constitutional Law 》

by Rocco J. Tresolini

(c) The Macmillan Company, 1965, New York

Second Edition

Contents

Ch. 1 The American Constitutional System

Ch. 2 The federal couts and the law

Ch. 3 The Justices of the Supreme Court

Ch. 4 The courts and Judcial Review

Ch. 5 The fedeal system

Ch. 6 Powers of congress: general considerations

Ch. 7 Powers of the president

Ch. 8 The contract clause

Ch. 9 The states and the commerce power

Ch. 10 congress and the commerce power

Ch. 11 Taxation and fiscal powers of congress

Ch. 12 The fourteenth amendment and economic regulation

Ch. 13 Rights of citizenship

Ch. 14 Freedom of Speech, press and assembly

Ch. 15 Freedom of religion

Ch. 16 Communism, national security, and individual freedom

Ch. 17 War and the constitution

Ch. 18 Race discrimination and equal protection of laws

Ch. 19 Criminal procedure

Ch. 20 Civil liberties and the administrative process


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家园 国内法学院似乎对宪法研究不多

中文版的好像没有看到。对于宪法的研究是不是英国的大宪章以及后面几百年的案例也是挺有价值的?

宪政是不是现在研究的禁忌啊?

家园 (68)时代电影公司诉芝加哥

一、 故事 Times Film Corporation v. Chicago (1961)

芝加哥有条例,要求影片必须先送交警察署审查得到许可后方能上映,以防止“不道德”、“黄色”和“破坏安宁”的内容。时代电影公司将莫扎特的歌剧『唐·璜』改拍成电影,并到警察署交费申请上映许可,但是拒绝将影片送交审查,说审查影片违反美国宪法第一修正案保护的言论自由。警察署为此拒绝发放上映许可。时代电影到联邦地区法庭起诉,法庭拒绝受理。时代电影又上诉到美国最高法院,结果败诉。

二、 理由

克拉克法官主笔多数意见认为,言论自由是有界线的,电影发行也一样,问题是这个界线在哪里。由于时代电影没有提高影片的内容,所以它对芝加哥的电影检察的起诉没有根据。

『(65)尼厄诉明尼苏达(1931)』的司法评论中休斯大法官就说道:对于“黄色”刊物政府可以限制。鉴于法院不知道影片内容,所以无从判断芝加哥对这部影片的限制是否违宪。

三、 讨论

如今对极权国家的批评之一就是新闻检察,电影检察也包括在内。什么内容是一个社会允许的,什么内容是不允许的,每个国家在不同的时期都不一样,没有绝对的新闻和言论自由,各国政府对言论的限制有不同标准。

此案判决后,美国影视界认为是美国言论自由的倒退。大约过来十年以后,芝加哥政府就放弃了对电影的审查。

此案以内容来判断是否违宪,而不评论芝加哥政府对电影审查是否符合正当程序,这样的司法审查有失公允。时代电影显然是挑战这个电影审查程序,应为这个歌剧的内容应该是不成问题的。不过,本案如果以正当程序来评论,时代电影也是过不了关的,即应该按照正当程序发行电影。正当程序是个两面刀,一方面是限制政府任意裁量,另一方面是防止无限制的自由言论和绝对的财产权。

今天的美国电影界把电影分类,然后让观众选择是否观看,把电影审查的权力基本给予影视界和社会,减少了政府干预。

四、 链接

http://caselaw.lp.findlaw.com/scripts/getcase.pl?navby=case&court=us&vol=365&invol=43

http://www.firstamendmentcenter.org/faclibrary/case.aspx?case=Times_Film_v_Chicago

http://supreme.justia.com/us/365/43/case.html

http://www.encyclopedia.chicagohistory.org/pages/453.html

歌剧【唐·璜】选段

[FLASH]http://www.youtube.com/v/H3nqiKzB5fs&rel=1[/FLASH]

家园 国内好像有政法学院或政法系,应该有人研究。

但是是怎样的研究方法就不知道了。案例法国内不太习惯。这本英文书是大学教材,主要是案例。

家园 (69)全国有色族裔促进会诉阿拉巴马州

一、 故事 National Association for the Advancement of Colored People v. Alabama (1958)

全国有色族裔促进会注册在纽约,是一个非赢利组织,旨在改善黑人的社会地位,该会的如反对公立学校种族隔离等活动颇具争议,阿拉巴马州因此决定限制该会的活动。阿拉巴马州有一条规定,要求所以外州公司必须在阿拉巴马州注册并满足一些规定以后才能在州内经营。有色族裔促进会1951年在阿拉巴马州设立办公室,但从来没注册过,因为它认为他们不是做生意,而是非赢利组织。1956年,州检察官让法庭发禁令,禁止有色族裔促进会在阿拉巴马州的活动,并要求有色族裔促进会将该会的文件、记录、会员名单等送交法庭。除了会员名单外,促进会提交了法庭要求的一切文件。由于促进会拒绝交出会员名单,法庭以蔑视法庭罪处罚促进会10万罚金。促进会上诉两次都没有被受理,最后上诉到美国最高法院。结果美国最高法院推翻州法庭原判。

二、 理由

法官哈廉(Harlan)主笔法院意见认为:州法庭责令促进会交出会员名单,违反了美国宪法第一修正案保护的结社自由和违反了美国宪法第十四修正案的正当程序条文。结社自由是宪法第十四修正案正当程序保护的自由权利之一,是个人追求自由的行为,政府无权调查。

三、 讨论

这是美国最高法院根据美国宪法第一修正案保护结社自由的重要案例。此案的结论与『(64)惠特尼诉加州(1927)』一案恰恰相反。笔者在『(66)特米尼娄诉芝加哥』一案中,对这个变化与国际政治运动的关系做过讨论。促进会(NAACP)反对公立学校的种族隔离活动笔者在【华裔学会了新闻自由吗?小岩事件50周年】一文中有讲述。

四、 链接

http://www.law.cornell.edu/supct/html/historics/USSC_CR_0357_0449_ZO.html

http://www.fac.org/faclibrary/case.aspx?case=NAACP_v_AL


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家园 【原创】言论自由与财产自由的平行假说

案例(62-69)都是关于美国宪法第一修正案的。言论自由的标准在美国最高法院的判决中也随着时间的推移而变化,最初法院多数案例是支持政府限制言论,后来则变为多数案例反对政府限制保护言论。随着时间推移,美国宪法第一修正案的将来会如何呢?

最近华盛顿特区第九路联邦上诉法庭的布朗法官,对美国宪法第一修正案的将来做了一个猜测,她把言论自由类比于市场经济自由。她说,自由市场是关于财产的分配,言论自由是关于思想的分配。保护私有财产有时会牺牲公众利益,而保护言论自由也会有受害社会的时候。美国最高法院初时主要着重保护市场经济,让看不见的手去维持经济运转,后来美国最高法院越来越多地支持政府干预经济。如果言论自由对于政治与财产自由对于经济一样的话,那么现在的政府越来越多地干预经济就意味这以后政府越来越多地管制言论,即对于优化政治有反作用的言论要限制。

自由经济,按照亚当斯的理论,能够优化资源配置,但是由于自由经济有负面的外部效应,使得政府在市场失灵的时候要进行干预。言论自由,按照当今民主理论,能够优化政治体制,当言论不能优化政治的时候,政府是否就要考虑修正呢?毕竟,在所有关于美国宪法第一修正案色案例中言论自由都不是绝对的。

当然,言论自由和财产自由不同的对方。市场经济是优化资源配置的手段,而言论自由除了优化政治以外,本身也是人类追求的目的之一。同样的,市场经济在有外部效应的地方会出生副作用,而不当的言论不是产生受害,而是其本身直接就是伤害。 尤其是亵渎其它信仰的时候,生产的伤害足以引发战争。

对于美国宪法第一修正案肯定的宗教自由,已经使得一些人感到困惑。如穆斯林要在伦敦建造一个很大的清真寺,比其它宗教的教堂都大,这引起英国基督徒的恐慌和反感。言论自由,在于交换思想,但宗教自由,在于信仰之间的竞争,是文明冲突。基督教与天主教和伊斯兰教的冲突有着悠久的历史,这个冲突没有因为言论自由而减弱,反而因为宗教自由而增强。言论自由和宗教自由,对于民主社会非常重要,但是,当把这两种自由都绝对化以后,就会在世界上引发动乱和战争。前南斯拉夫随着苏联解体民主化了,其政治不是由于民主而优化,而是因为民主而退化――分裂。以色列和巴勒斯坦,为什么要建立两个民主国家而不能让大家在一个民主国家内生活呢?

根据笔者【物质循环的世界】系列文章,人类走向一个统一和谐的全球文明是必要的。同样是民主,欧盟因为民主走上区域统一,是进步的政治;而前苏联因为民主而走向分裂,是退步的政治,不符合全球物质循环的经济进步趋势。如果言论自由和宗教自由使得世界长期处于分裂状态,全球物质循环必将至破坏,人类生存环境就可能招致灭顶之灾。最近巴厘岛上世界各国在全球气候问题上无法达成共识就是一例:人类或许有科学技术能力保护生存环境,但未必有统一政治意愿实现这一目标。如此看来,布朗法官对美国宪法第一修正案的预测不无道理。如果布朗法官的预测是对的,那么秦始皇当年限制言论对中国其后两千年高度文明的贡献就不是丧失了道德和法理基础了。秦始皇焚书坑儒,是接受李斯的建议,鉴于春秋战国七百年战争的历史而实行的。

如果言论自由能够使得人类最终达到国际政治的共识的话,那么宗教自由就把这个过程拉长了十倍。如果人类能够经过言论自由在五十年内达到共识的话,那么由于宗教自由这个过程就会变成七百年的春秋战国。以宗教自由分裂西藏和新疆是对历史的反动。欧盟立宪,成为一体,是历史进步。宗教冲突往往造成社会动乱,中国现行的有限的宗教自由,在保障统一和稳定前提下的宗教自由,是一个可取的宗教政策。

美国宪法第一修正案保护的言论自由和宗教自由对政治优化恰恰起了两个矛盾的作用。言论自由是解放思想,促进交流的,而宗教是僵化思想的信仰竞争。看看美国政治中关于堕胎和同性恋之类宗教意味很浓的政治。

好了,跟着布朗法官的话题闲聊了几句,此系列后边的案例将转入宗教自由的问题。

附上布朗法官讨论美国宪法第一修正案的将来的视频链接(55分钟):rtsp://video.c-span.org/60days/ac112407.rm

家园 宪法的文章在国内比较难发表

虽然不是完全的禁忌,但审查得很严格。

有些关键词是死穴,比如“三权分立”(“分权制衡”)就不允许在论述国内宪法的文章中出现,只有在比较法的文章中才可以。

另一个问题在于我国目前没有宪法审查和宪法诉讼制度,我国的宪法实际上是“无可适用之法”——所以也就没有宪法案例,更不用说案例教学法了。

总之,目前研究的主要成果在于引介外国宪法学的成果,进行智识储备的工作。因为法系的不同而主要分为美国派(包括英国)和欧陆派(包括日本,但对前苏东国家关注较少),“本土派”尚未成气候——纯以现象而论,这与台湾地区“解严”前的宪法学状况倒是比较相像。

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