主题：【原创】美国宪法读书笔记 -- 唵啊吽

涉及宪法的案例，因此没有动力去做宪法的研究？最多也就是做做跟踪研究罢了？

我以为宪法是国家的根本大法，宪法都有问题，那么一大窜的下位法不是都有问题？

另外，君主立宪的国家有成文的宪法么？例如日本和英国？君主立宪的“宪”是宪法的宪还是宪章的宪？

还是以法理，或者说从法律对社会的意义方面做手呢？

对国内宪法问题的研究一直是存在的，但直接的影响力有限，在某种程度上沦为小圈子内部的话题。

因为没有直接适用宪法的途径，所以即使有研究成果，也很难转化为现实（相比之下，有诉讼制度的民法、刑法、行政法，情况就好一些），甚至很难引起公共舆论的兴趣。比如去年至今年的物权法讨论，某法理学者说物权法违宪，某民法学者说立法在特定情况下未必要在形式上严格遵循宪法——这其实涉及到很多宪法学的问题，国内的宪法学者也参与了讨论，但基本上只局限于宪法学界的圈子里，几乎看不到对立法的直接影响。假如存在某种形式的宪法审查制度（不一定要宪法法院），无论如何不会这样“自说自话”。

而且，近代宪法的精神在于通过对公权力的规范，来保障公民的权利——这就不可避免地要在某些方面限制公权力。宪法学如果不能实现这种限制，其自身就难免被限制。

不过话说回来，“宪法的研究”和“跟踪研究”是不可分割的，后者是前者的基础——这或许是宪法学的特殊性，因为中国传统上是没有我们现在所说的这种“宪法”的，整个宪法学就是法律移植的产物。而法学作为一门社会科学，本身就是要建立在人类社会的经验之上；这些经验有些是有“地方性”的，但有些仍然是具有一定的普遍性。假如智识上的积累不够，等到需要的时候就会“书到用时方恨少”了；而智识与理性，在一定程度上是可以对权力产生某种抵抗能力的，这样也就会逐渐形成有利于宪法学的环境。

法律研究的方法取决于法律的形式。

英美法系以案例为主，因为英美法系的主要法律形式是判例法。

大陆法系以概念和体系为主，因为大陆法系主要法律形式是法典。

这种区别的深层原因当然有很多，比如有人提出这与英美国家重经验主义、欧陆国家（尤其是德国）重理性主义有关——总之，这两种方法各有优劣，适合的就是好的。

当然这也不是绝对的，比如法国行政法中就是有判例法的；美国也有不少法典（code）和行政规范。

至于中国，目前中国自称是“社会主义法系”，但如果撇开意识形态的因素，社会主义法系可以视为大陆法系的一个分支；现在虽然向美国抄了不少东西，但判例法仍然是没有的；所以国内的法律教育仍然以传统的大陆法系方法为主，不过也有某些法学院尝试案例教学法。

的确可以这么理解。

其中的关键在于所谓的“根本大法”和其下位法并不是纯粹的“抽象原则-具体实施办法”的关系，宪法本身也应该有具体实施的能力，否则就等于是被一堆“下位法”所架空——这就是我国宪法的主要问题。许多权利在宪法上规定得很好，但要么没有具体的可操作的法律，要么被“下位法”以抽象肯定、具体否定的做法给抽空。

总之，我国宪法在宏观上的问题就在于：一旦下位法存在问题，它没有办法解决；甚至行政行为存在违宪之嫌，它也没有办法解决。（另外微观上——尤其是细节中——也不是没有问题，就不一一列举了）

日本有成文宪法的；英国没有，虽然它毫无疑问是“宪政之母”。

至于“宪法”和“宪章”的含义，似乎并不很清楚；“君主立宪”所立之“宪”，应当是“宪政”的“宪”。

当前除了英国以外，新西兰和以色列也没有成文的宪法典（所谓“宪法典”就是一部标题是“某某国宪法”的法律文本），但它们都有一系列的宪法性文件，而且没有人会怀疑它们是成熟的宪政国家——反倒是一些有宪法典的国家，是否存在宪政则是令人怀疑的。

这里可以参考德裔美国宪法学家罗文斯坦（Karl Loewenstein）对宪法的分类：

规范宪法：能很好运作和适用的宪法——所谓的“宪政”，需要的是这种宪法；

名义宪法：目前因某些原因而无法完全实施，只能作为努力的目标；

语义宪法：压根没有诚意实施的宪法，只是作为美化政权的一种装饰。

他并将三种宪法比喻成三种衣服：

此公受纳粹迫害而避难美国，此前德国的宪法是号称世界上最先进的《魏玛宪法》——他的这种分类，我猜测与其个人经验不无关系。

的文章。里面谈到做英美法的许先生就很看重法理学的教学，也就是在哲学层面的法律的意义。那么宪法作为最高的法律，是不是可以理解在英美法里面，宪法应该是务虚的？

我不知道英美法的文化祖宗----古希腊的法律体系里面对于宪法是如何规定的？

另外，请教，“宪法”一词因该古代中国没有，那么这个“宪”的本意或者说实质因该是怎么理解呢？

那么清朝的时候又没有类似宪法的法典呢？

在古代中国，皇帝的旨意和法理条文之间的关系如何？例如小白菜的案例，太后的旨意就直接改变了案件的进程。

还有啊，“双规”是不是涉及违反宪法呢？

一、 故事 Cantwell v. Connecticut （1940）

坎特韦尔和他的两个儿子是耶和华见证会教徒，他们在天主教徒居住的地区走街串巷地布道、募捐和劝信。按照康州条例，这种布道劝信的活动在康州需要得到政府许可，而坎特韦尔没有申请这个许可，被州政府判违法。尤其是他们播放的留声机攻击天主教信条，触犯了社会安宁条款。坎特韦尔上诉到州最高法庭，败诉。他又上诉到美国最高法院，结果上诉。

二、 理由

法官罗伯特主笔的法院意见认为康州条例违反了美国宪法第一修正案保护宗教自由的条款，违反了美国宪法第十四修正案正当程序条款。如果布道劝信需要政府许可，政府就有权力限制布道劝信行为，就可以限制一些宗教而鼓励另一些宗教，这个权力是违宪的。至于坎特韦尔播放留声机攻击其它宗教，并没有诉诸暴力，纯属言论自由。

三、 讨论

美国宪法第一修正案是对国会权力的限制，但是，把第一修正案保护的言论和宗教自由归类为美国宪法第十四修正案的个人自由之内，就变成了对个州政府权力的限制。此案是判康州条例违宪，虽然判案根据是美国宪法第一修正案的宗教自由，但必须经过第十四修正案的正当权力条款才能限制州政府权力。

对于播放留声机攻击天主教的问题，最高法院肯定了其破坏社会安宁这个事实，但是，按照『（62）辛克诉美国（1919）』一案中霍姆斯的【明显和现实的危险】判据，这个破坏社会安宁不足以成为借口取缔其言论自由。

关于宗教自由，美国宪法对政府的限制有两个方面，其一是不能限制个人的宗教自由，其二是不得行使政府权力支持宗教。前者为个人自由问题，后者为政教分离问题。而康州布道劝信许可的条例在这两个方面都触犯了宪法。

如果不看修正案的话，美国宪法里边只有第六章提到宗教，那就是议员和总统就任必须宣誓效忠宪的，但不能有宗教宣誓。在今天美国2008大选候选人辩论中，我们每每看到有要求候选人宗教宣誓的苗头，如共和党候选人辩论时，其中一个提问就是问候选人是否相信圣经中的每一句话，没有一个候选人以宪法这一条拒绝回答。前麻省省长罗姆尼（Romney）作为总统候选人备受其摩门教信仰困扰。

四、 链接

http://caselaw.lp.findlaw.com/cgi-bin/getcase.pl?court=US&vol=310&invol=296

http://atheism.about.com/library/decisions/religion/bl_l_CantwellConnecticut.htm

http://religiousfreedom.lib.virginia.edu/court/cant_v_conn.html

http://en.wikipedia.org/wiki/Cantwell_v._Connecticut

http://www.firstamendmentcenter.org/faclibrary/case.aspx?id=898

http://www.drbilllong.com/FreeExercise/Cantwell.html

http://supreme.justia.com/us/310/296/case.html

唵啊吽:American Constitutional Law

不是。

无论在英美法系还是在大陆法系，只要有宪法审查制度的存在，宪法学就会面对一个个非常具体的问题；宪法学也和其他部门法学一样，要解决实际问题。相对而言，德国宪法学较为务虚一些，但由于联邦宪法法院的存在，德国宪法学也没有德国哲学那样让人头痛了。

古希腊也没有现在我们所说的宪法。亚里士多德写过一本《雅典宪制》外链出处，虽然现在看到的只是残片，但仍然可以看出那时所谓的constitution有“法律体系”的意思，也就是指一个国家的整体法律制度。

现代西方法律的祖宗更多得来自于罗马法。大陆法系的另一个名称就是罗马法系，而英美法也受罗马法间接的影响。但就目前已发现的内容来看，罗马法中也没有现在我们所说的宪法。

一般认为近代宪法起源于1215年英国的大宪章。这是因为大宪章是第一部通过直接限制国王权力来保障人民权利的法律文件——其实大宪章最初保护的是贵族的权利，在其诞生后的一段时间内也没有得到严格执行；但在英国历史上，人民不断援引大宪章的内容来争取自己的权利，宪政精神也由此产生。

中国古代有“宪法”这个用法的，但彼处的“宪”与“法”是同义词——准确的出处因为手边没有资料，所以一时查不到；但可以引一段出现“违宪”的话，这里的“违宪”其实就是“违法”：

至于为什么“宪”等于“法”，我记得一种说法，但出处记不清了：“宪”通“县”，这里的“县”就是后来的“悬”，所以“宪法”其实就是“悬法”，也就是公布法令（因为古时公布法令都悬挂于宫阙）。所以“宪”也就有“法”的意思。

可以说没有，也可以说有。

说没有，是因为清朝作为中国传统意义上的一个朝代，并没有出现“通过规范公权力以保障公民权利”这个意义上的宪法。

说有，是因为清末变法时，清廷颁布过《钦定宪法大纲》（1908年）和《十九信条》（1911年）外链出处，这些至少在形式上具有了近代宪法的意思。但是清廷之后很快就被推翻，所以这两部法律实际上没有实行。

这个问题不是三言两语可以说清楚的，不过简单得说，皇帝在理论上相当于终审法院，并具有死刑的最终核准权。

至于小白菜的案例，那是刑部拖着案子不办（用现在的话说就是“政府不作为”），人们猜测刑部可能是想等杨乃武和毕秀姑瘐死狱中，就此不了了之。因而一批浙籍京官（杨乃武是浙江余杭人）上书朝廷，慈禧太后下令彻查，于是重新开馆验尸，结果死者尸骸无毒，杨毕两人无罪开释——在这个过程中，太后的旨意固然改变了案件的进程，但基本上还是在传统的那一套规则下进行的。

“双规”涉嫌违反现行宪法第三十七条：中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。

现在对“双规”的辩解是说，这个是党内纪律；党员在入党的时候就宣誓遵守党纪，因此“双规”是合理的。

但问题在于，“党纪”是否用来规避宪法？

其实，“双规”及其具体方式可以用宪法学中的“比例原则”来考量。所谓“比例原则”（这是德国宪法学的一个理论模型）就是：

基于中国的特殊国情，把这里的“国家”替换成“执政党”，在操作上问题也不大。

不过我自己没有仔细考虑过这个问题，所以就不展开了。

一、 国旗宣誓背景

1898年的西班牙美国战争时期，爱国主义情绪高涨，美国学校要求学生对国旗宣誓。以后每逢战争时期，美国学校就要学生进行国旗宣誓仪式。

耶和华见证会在1935年宣称国旗宣誓是偶像崇拜，违反教规。美国最高法院在Minersville School District v. Gobitis (1940) 一案中裁决学校可以强制学生对国旗宣誓，以此导致了对耶和华见证会的大规模迫害。

二、 故事 West Virginia State Board of Education v. Barnette (1943)

Minersville School District v. Gobitis一案以后，西维吉尼亚州教育局通过决议规定所以公立学校的学生和教师必须对国旗宣誓，开除那些拒绝国旗宣誓的学生。被开除的学生被视为非法逃学，其家长会被处于50美元的罚金和30天的牢狱。根据这一规定，许多耶和华见证会的学生被开除，并被关入劳教所，其家长也招致迫害。耶和华见证会到联邦地区法庭起诉西维吉尼亚州教育局，状告教育局违反了美国宪法第一和第十四修正案对宗教自由的保护，结果胜诉。教育局因此上诉到美国最高法院，败诉。

三、 理由

法官杰克逊主笔法院意见认为，耶和华见证会教徒拒绝国旗宣誓是和平的举动，而且并不妨碍其它人国旗宣誓，教育局的规定是惩罚个人意见和态度。大法官在Minersville School District v. Gobitis一案的异议中就讲到，爱国教育不应该强制国旗宣誓，而应该通过学习历史、学习国家政府结构，学校人权法案等非法激发学生的爱国热情。大法官休斯在十年前就认为挂红旗是反政府的和平的合法的言论自由权利，所以不对国旗宣誓也是言论自由。信仰和态度是无法强制的。

Minersville School District v. Gobitis的法院决议必须推翻，西维吉尼亚教育局强制国旗宣誓的规定违宪。

四、 讨论

笔者曾经在公园和两位耶和华见证会教徒聊过一阵子，他们说耶和华见证会是反对战争的，因此在历次战争中都受到迫害，他们有由于拒绝参战而被关入监狱的历史，此案认证了他们对我说的历史。从表面上来看此案是政府权威和宗教自由的冲突，但以公园教徒的谈话来看，教育局国旗宣誓好像有点针对耶和华见证会的意味。

911后，家家户户挂上美国国旗，给中国商人赚了一大笔生意。当时有爱国而挂旗的，也有惧怕被美国爱国愤青砸窗户而挂国旗的。不挂国旗，很可能会招来飞来横祸。

美国国旗可以挂到屁股上，这是言论自由，也是爱国时装。

五、 链接

http://en.wikipedia.org/wiki/Minersville_School_District_v._Gobitis

http://caselaw.lp.findlaw.com/scripts/getcase.pl?court=US&vol=319&invol=624

http://atheism.about.com/library/decisions/religion/bl_l_WVABarnette.htm

很快就要有出版商找你了。

那个图太老了些

反战人士都可以这样来告当局了？

参看唵啊吽:（60）美国诉陏茉