主题：【原创】自伐其本，愚不可及——评美国同婚平权案 -- 李寒秋

李寒秋

本文于2015年7月18日首发于传统媒体《中国经营报》总2119期 E1[先锋话题]版，有删改。互联网转载请保留此条目，传统媒体和收费新媒体转载请与作者和该报纸联系。

作者说明：多少年没有写这方面的文章了，但并不意味着作者的观点有变化有退化，相反却是德知日新，炉火纯青。从今以后，作者将脱俗缔，永葆赤心，这篇文章就是开始而不是结束。

正文：

2015年6月26日，美国最高法院作出了史无前例的裁决，以五比四的优势判决该国14个州禁止同性婚姻的法律违宪。这一裁决意味着同性公民在美国任何地方都有结婚的权利。美国总统奥巴马就此评论，正义以“石破天惊之势来临之日”，使联邦“更加接近完美”。民主党总统参选人希拉里则在其社交媒体上发出了一个词——“骄傲”。保守派共和党人则口诛笔伐，德克萨斯州州长宣布抗命，甚至还有人在社交媒体上用恶搞段子曲折发出了内战的呼声。

一叶落而知天下秋，美国宪政正在经受一次来自最高法院的自杀性打击。虽然这一判决本身体现了最高法院在美国社会生活中的最高司法权威和极端的政治重要性，但如果对美国宪政史以及对至少是自希腊罗马以来的西方政治文明史有深刻的了解和洞察，就应该知道美国宪法制定者们的初衷遭到了史无前例的最深刻违背，最高法院的判决已经真正动摇了美国宪政以及最高法院自身存在的根基。聚九州铁，铸此大错！自伐根本，其愚何及？美国宪政演变的临界点已经凸显，而绝大多数人却浑然不知。

这场对美国宪政的重大打击堪与南北战争相提并论。所不同的是，在南北战争前后的宪法斗争中，最高法院不仅没有责任，而且一如既往地捍卫了自身存在的根基和制宪者制订美国宪法的初衷。之所以无力回天，是因为文斗毕竟不能与武斗相提并论，而天下最强有力的仲裁就是武力仲裁。这一次最高法院在既没有武装团体的暴力威胁，也没有国内大规模危机的情况下轻佻急躁，自伐其本，可见美国最高法院的那五位大法官们的政治智慧和社会洞察力已经退化到了何等程度，以至于他们根本意识不到自己所犯的错误是何等严重。

美国最高法院的这个判决，其实质就是以司法仲裁为手段的国家权力直接挑战人类正当传统和有效习俗的权威，并且轻率摧毁了美国宪法条文中明确保留给各州和人民行使的最天经地义的正当权力。这场不流血战争的后果将比南北战争的血流漂杵对美国宪政的破坏更为严重，因为这是美国联邦一级的国家权力对人类正当传统和有效习俗史无前例的稀释、歪曲和摧毁。这意味着只要得到了民意的授权或者容忍，只要在道德上自居高尚或者正义，公权力可以针对社会本身重新解释一切设计一切，如同在一张白纸上任意作画。

尊重孕育自身的正当传统和有效习俗并对其加以谨慎维护就是宪政本身

美国宪政之所以成功并成为政治体制模范，其中最为关键因素并不是因为美国宪法文本是什么“人类大脑所能做出的最佳政治设计”，而是因为美国宪政是英国古老封建自由和习惯法传统的直接产儿，充分尊重了正当传统和有效习俗并根植在其中。在一切良性的社会和文明中，正当传统与有效习俗是最根本的习惯法（无论其成文不成文），统治者的德行和稳定的社会秩序则是宪政最可靠的保障。明智的统治集团就应该对自身权威与成功的真正来源明察秋毫，对正当传统和有效习俗的权威保持充分的敬意和进行谨慎维护，对各类政治机构擅权、社会自由或者解体以及原子化的个人放纵保持高度的警惕和强有力的制约。

婚姻制度在一切古往今来大小小的人类团体中都是最典型和最基本的习惯法。试问亚当耕田，夏娃织布的时候，哪里有成文的婚姻法？哪里又有装腔作势的最高法院？婚姻制度是无数人类个体和团体经过了不知多少万年博弈和演化出来的正当传统和有效习俗，是文明之母和社会自发秩序之始。其他社会秩序的扩展都是围绕着婚姻制度而展开，稳定的婚姻制度与稳定的社会秩序呈不证自明的正相关关系。可以合理推测（也一定会符合事实），任意两个人类集团博弈，在忽略其他因素或者其他因素一致的前提下，拥有稳定婚姻制度以及由此而来的稳定社会秩序的一方必将获得竞争和演化优势。总而言之，稳定的婚姻制度能最大限度的有利于社会的整体利益和长远利益以及最大多数人民的根本利益，这是最有实用价值的正当传统和有效习俗，也最应该得到重视和保护。

把婚姻制度设计中的关键因素——夫妻合作抚养后代与互相支持的功能，用爱情至上的观念来替换；用税收优惠遗产继承社会福利等经济安排，来替代男女合法结合而产生的复杂社会秩序扩展的综合效益，这是对复杂社会现象进行了不恰当的浪漫主义和功利主义的过度简化。某类头脑简单的知识分子一贯持单线条进化论，下午比上午自由，明天比今天进步，永远从一个解放走向另一个解放，这类一根筋式的清晰逻辑推理链条是建构理性主义者和积极自由主义者对人性和理性的双重深刻误解。这类过度简化一方面出于将纯粹抽象的逻辑观念贯彻到底的唯理主义思维模式，更是社会逐渐丧失复杂性和自组织能力降低，随之而来的个人原子化孤立与放纵的必然反映。其根本原因是，随着社会复杂等级制度简化和各集团博弈强度弱化，当代人类对复杂社会制度的设计和成长机制丧失了深刻理解和整体洞察的能力。长期身处和平与繁荣的年代，享受着国家权力的普遍保护和恩赐，他们已经忘记了，人类文明进程中婚姻制度的确立本身也是长期残酷博弈的结果，并非是田园牧歌，温柔甜蜜。

“有男女然后有夫妇，有夫妇然后有父子，有父子然后有君臣，有君臣然后有上下，有上下然后礼义有所错”。孔子云，婚礼“将以合二姓之好，上以事宗庙，而下以继后世也，故君子重之。”婚姻制度从微观到宏观的社会效果就是为了尽量消除争夺配偶和繁衍后代机会所导致的无节制的人类小团体内战以及本团体对团体外的无限战争，并以婚姻制度为基础扩展社会合作秩序和缔结亲戚盟友关系，最终建立大型人类文明集团以获得生存与演化优势，并不是为了满足痴男怨女妖精打架甚至两男相悦妖精打架两女相悦妖精打架的欲望和情感。只有这个角度出发才能准确完整地理解孔子所说的“（婚）礼为政之本”到底是何含义。从最高法院的某位大法官断章取义，引用孔子的这句话来为同性婚姻拥有平等权利作辩护的论调来看，这些支持同性婚姻权利的大法官们对人性、利害关系和权力结构的洞察力远远低于普通健全常识的水平，对相关领域历史经验的无知程度则令人瞠目结舌。

婚姻制度作为最典型的正当传统和有效习俗，是人类社会的组织之母、秩序之母和形式之母，而社会组织、程序和形式的总合就是文明尤其是政治文明本身。宪政的本质就是各社会集团有组织，有程序和有形式的政治博弈，而不是一个个原子化的个人纵情任性，随心所欲，和尚打伞，无法无天。要有效保护宪政，首先就要保护传统婚姻制度这一社会元秩序，任何对传统婚姻制度的挑战，最终都将危及宪政本身。婚姻孕育秩序，社会先于国家；传统孕育宪法，各州先于联邦。如果不能够理解这个顺序，就不能真正理解宪政尤其是美国特色宪政的精髓。把缔结婚姻视为原子化的个人藐视传统惯例、违背人类本性和取消扩展社会秩序功能的抽象权利，由国家定义认可，靠国家强制保障，这本身就是社会自组织失效，国家权力极度扩张的后果，更是宪政衰败最明显的标志。

美国最高法院那五位对同性婚姻平等权利投赞成票的大法官认识不到自身的定位就是美国宪政的守护神，不去维护孕育宪政的根基，却舍本逐末，急于关心平等权利的扩张和普惠，把缔结婚姻当作一视同仁的抽象权利恩赐给所谓受歧视的弱势群体，根本就是烧纸引鬼，祸及子孙。最高法院并非是民意代表或者正义化身，它在宪法文本中存在的首要功能就是制衡行政和立法两大分支，最为关键而又在宪法文本中不能明说的就是要制衡民意的滥用。如今美国这个最大的保守主义精英的制衡机构也放下身段，与时俱进，迎合民意，标榜正义，这对美国特色宪政来说不是福音而是丧钟。

任何政治人物或机构，如果一味迎合民意，则必将被民意所制约和鄙视，因为人民一贯藐视那些不敢对他们说不的政治人物或机构；自视为正义或者道德化身，则必然会为形形色色的政治权能哲学大开方便之门——那就是谁有力量，谁就是正确；谁能胜利，谁就是正义；占据最高的地位，或掌握最大的武力，那么必然就是道德和真理的化身。这类政治哲学最终不可避免的归宿就是沦为逆来顺受为权力辩护的庸俗唯物主义政治哲学。

美国最高法院唯一严肃的宪法任务就是自我保卫而非扩张平等权利

美国宪法诞生的初衷就是宪法制定者们鉴于古希腊城邦政治和罗马共和国政治的历史经验与教训，力戒单纯扁平化与抽象性的多数统治。美国宪法并非实质性宪法，并不针对国体政体人民主权自由平等权利等抽象政治名词作宏大叙事的定义，而是一整套国家权力分割与运作的严谨完备的程序，是典型的程序至上的形式主义法律文件。美国宪法条文更不是政治哲学的宣言书，在序言中长篇大论自我授权自我赞美，把政治理论政治幻想写成法律条款，那些如水面之下的冰山一样隐含的前提条件和微妙设计思路，需要研究者尤其是身处局中的最高法院大法官们用心体会。

在美国宪法文本中，有关最高法院宪法功能的条款最为简略。美国宪法制订者寄希望于最高法院的最为关键的宪法功能司法违宪审查，并没有放在公开的条文中。因为虽然美国宪法是刚性宪法，修宪程序极为繁琐复杂而且有时效限制，但是并非是一条都修改不成。对于最高法院这种反民主的、精英保守主义和神学祭祀集团色彩浓厚的机构来说，如果在宪法文本中过分强调其宪法功能，重点陈述，反而很容易在公共政治生活中形成公开的靶子，遭到民意以宪法修正案为手段的公开打击，而这类打击几乎是不可逆的。

捍卫美国特色宪政最有效的途径不是完善宪法条文或者普及人权，而是要捍卫催生美国宪法的正当传统和有效习俗。最高法院最大的杀手锏司法违宪审查，并非出于宪法的明文规定，而是长期以来比美国宪法文本更古老更有效的社会习俗和司法前例持续演进的自然结果。这一结果加强了最高法院的超然地位和无上权威，其背景就是当时行政分支与立法分支的激烈对抗，各州与联邦激烈对抗以及当时社会自治力量一直强于国家强制力量，公民自治团体能强有力制约政府机构。至于社会自治力量与国家强制力量之间的平衡就更非美国宪法文本所能设计，而是美国宪法本身诞生的前提条件。各州权力在宪法上就应该优先于联邦权力，因为宪法本身以及根据宪法的设计而诞生的联邦是各州进行交易、妥协与平衡的产物，而并非相反。

最高法院的真实政治地位也并非宪法条文所能详细规定，甚至不是最高法院本身就能单独维护。美国宪法制定者们的设计思路就是要让最高法院在宪法结构中利用由各州产生国会议员和经过全民间接选举产生的行政官（总统）之间的矛盾，以及在较小程度上利用元老院（参议院，其成员早期由州议会选派）和人民代表大会（众议院，其成员一直是由各州内部小选区选民直选）之间的矛盾，来维护自身的独立地位和发挥司法仲裁作用。总而言之，最高法院的在美国特色宪政中的独立地位和真实作用不仅有赖于行政分支与立法分支的平衡（包括国会内部两院的平衡），更是有赖于各州权力和联邦权力的平衡，最终是依赖于社会自治力量与国家强制力量之间的平衡。

最高法院的本质就是作为保守主义的制衡器，维系和守卫美国宪政三个平衡——立法分支与行政分支的平衡，各州权力与联邦权力的平衡，社会自治与国家强制的平衡。这三个平衡按重要性来说，排在最后的最重要也是在时间序列上最先发生。这三个平衡中的前两个已经写在了宪法文本中，而最后一个也是最根本的平衡，则是美国立国精神之本，依靠美国广大人民群众的新教信念和伦理以及拓荒者和创业者的自治精神来维系。

要捍卫美国宪政，就要自始自终自觉捍卫作为美国特色宪政精髓的三个平衡，这既是起点又是结束，既是手段更是目的。失去其中的一个平衡，最高法院的作用就会深受限制。三个平衡全部失去，最高法院最终将毫无立足之地。要谨慎维系这三个平衡，最高法院唯一严肃的任务就是保卫自己。而最高法院要保卫自身，不是靠自身到处扩权越位，主动显示存在感和行使实质权力，而是要积极高调维护这三个平衡。只有这样，最高法院才能永远保持分寸，借力乘势，以小博大，以虚驭实，弱而能久，高高在上，从而使自身永久处于美国公共政治中最高和最后仲裁者的地位。

积极维护平衡，消极维护平等，这是美国特色宪政精神之本和最高法院的根本任务。以三大平衡为重点的各类平衡有赖于最高法院的自觉维护，而人人平等以及随之而来的个人自由是属于社会博弈的产物，并非最高法院所能代劳，最高法院也不应该去僭越这种社会自发秩序。维护孕育出宪政的正当传统和有效习俗才是社会真正的主人，而理性和公权只是也只应当只是仆人。任何依靠理性或公权挑战正当传统和有效习俗的行为都是反仆为主的僭越，都违背了一贯尊重传统和前例，崇尚审慎、节制与平衡的宪政精神。积极追求正义，孜孜纠缠平等，就会导致仆人步步僭越主人的权力，从而越来越有自信从而无法制约。最高法院如果全面放弃保守主义的政治哲学，不具备对权力的警惕心态和幽暗意识，必然就会丧失对美国宪政微妙之处的精细理解和操作能力。

保守主义政治哲学的精髓就是大权在握，懂得自我克制与平衡，并非是一味反对理性和放弃运用理性，更不是放弃权力而无所作为。这是因为政治保守主义者一贯认为人性本恶而理性有限，最关心自身理性和权力的边界在什么地方，尽量避免越界胡为。政治保守主义者越是孤立就越需要勇气和意志，宁肯抱残守缺，也不愿意去刻意讨好人民迎合民意。政治保守主义者越是大权在握就越是需要高度自觉的审慎和节制，更何况最高法院根本就不掌握实质上的权力，而仅仅是在形式上拥有根植于传统和惯例的精神上和法统上的权威。

司法独立从来就是个神话，最高法院从来就不可能独立于联邦机构，自外于社会公共生活。最高法院的真实地位类似于古代的神学祭祀集团，靠的是精英阶层出于共识的刻意维护和普通群众对古老传统的敬畏和神秘权威的服从。最高法院如果以为走理性主义和民主主义的政治路线就可以在新时代里更有效的维护自身的地位和权威，那就大错而特错了。作为宪法精神和真实政治中的双重保守主义机构，最高法院存在本身一直就是激进民主主义者的眼中盯。如果处在那种有钱能使鬼推磨和枪杆子里面出政权的彻底理性主义也就是现实主义的政治文化传统中，最高法院这种一没有财源二没有武力的文弱书生组成的政治机构一天都不能存在下去。

如无必要，勿增条文；一无所求，收益反大

就常态性的法律争端而言，美国最高法院的最佳应对就是料敌机先，先发制人，挥舞奥卡姆剃刀，宣布如无必要，勿增条文。坚持所有违背正当传统和有效习俗的法律条文都是违反宪法精神的，所有无助于或者不利于自然和正当形成社会扩展秩序的法律都是多余的；其次是釜底抽薪，以静制动，把法律争端的炸药包扔回各州和社会本身，让各州和各州人民自行处理；最次是与世推移，从众从俗，接受时代变迁、人心所向和风俗演化不可逆的结果而承认其合法性。在此次同性婚姻平权判决中，为了保护人类繁衍、婚姻与家庭等社会正面传统价值，最高法院的大法官们真正明智和有效的做法就是宣布对一切非一男一女因生育而结合并组建家庭的社会关系，在法律上不承认，不干涉，不资助。如果没有勇气做到这一步，那就要把这个嗤嗤作响的法律炸药包扔回各州和社会本身而不是顶在自己头上睥睨天下，顾盼自雄。

美国的合众国体制就好比是一艘有五十个互相隔离水密舱的巨轮，其目的就是要防止一个州出现的问题，不会火烧连营一样把其他州全部卷入。各州在美国宪政体制中，并非是一个个由中央划分和授权的行政区划单位，而是宪法的主体，其实质是一个个因接受美国宪法和加入联邦其完整主权受到限制的国家。此次最高法院的同性婚姻平权案判决对美国特色宪政体系打击的最要命之处就是忽略了传统和各州优先于宪法和联邦的历史脉络，让不受限制的理性和公权僭越了正当传统和有效习俗，把宪法修正案第十四条明文规定了的本该由各州和人民保留行使的权力，集中到了联邦一级的国家权力机构。

对同性婚姻平等权利的激烈博弈如果在美国五十个州和全社会展开全面内战，那正是美国特色宪政的本色和优势所在。凡属政治表决之事，动口不如动手，动手不如动脚。美国各地的同性婚姻权利平等主义者如果不愿意或不能在本州搞统战打内战获得胜利，大可以如古希腊城邦移民和流亡者一样，选择流亡出走到其它州去同声相应同气相求，如同当年大多数摩门教徒聚居到了犹他州一样。此处不留爷，自有留爷处；处处不留爷，爷去新大陆！这恰恰就是古希腊城邦对外移民经典传统和盎格鲁撒克逊人海盗经商移民优秀传统。最高法院此次判决剥夺了各州对于婚姻的传统权力，不恰当地搞成了全国一盘棋一碗水端平，使各类异见者无所逃于天地间，只能承受社会统治力量一元化的简单多数暴政。

世界上没有一劳永逸，完美全面，永葆青春，万世不惑的政治体制，美国宪法文本和宪政实践照样是漏洞百出，虽然相比其他绝大多数国家已经是远远超出，有天壤之别。美国宪法制订者显然没有料到后来最高法院的大法官们也多会走上纵情任性的邪路，忘记了在宪法条文中设计出对最高法院五比四暴政的限制和矫正措施。比方说，在五比四的表决结果下，国会两院可以用什么样比例的投票结果来推翻；或者规定国会可以预先通过决议，哪一类判决必须有六比三或者七比二的优势才能生效。当然平心而言，美国特色宪政并没有就此一触即溃不可挽回，否定同性婚姻拥有平等权利的判决在未来也还存在着在最高法院内部以相同票数或者更大优势翻盘的可能。

但是福兮祸所倚，基于人类政治行为模式可以预言，这种最高法院内部争取五比四微弱优势，一人定乾坤就可以大获全胜为所欲为的政治游戏，看起来费尔泼赖，人畜无害，平等自由，清新友爱。一旦多次重复，参与这种政治游戏的上上下下各方各派很快就会看穿最高法院外强中干色厉内荏的纸老虎本质。最高法院的权威本身就是靠传统惯例所维持，一旦被理性主义政治哲学武装起来的民众看穿，那必将斯文扫地不复神秘，民众将必欲除之而后快。因为如果人民的意志和力量就是最高的司法权威，那最高法院这样的反民主机构又有何存在的理由呢？当年美国连禁酒令这种无聊的玩意都可以作为宪法修正案被全国性的优势民意层层闯关高票通过修宪程序，所以就不要以为针对最高法院的宪法修正案就不能通过。当年新政时期，取消最高法院的呼声就此起彼伏。亏得当时的小罗斯福总统还是精英主义政客，没有干出民粹主义政客的鲁莽举动。

美国特色宪政体系并不是一台功能完美的数控机床，输入元程序就万事大吉不受干扰地自动运行。最高法院的大法官们也不是神仙下凡不食人间烟火，能免于凡夫俗子的种种缺陷，他们是生长在美国社会和时代风气中，对最高法院大法官的提名权、弹劾权都掌握在行政分支和立法分支手中，他们从来就不可能超脱于党派政治的倾轧、选票政治和社会民意的压力。在美国宪政史上，针对总统弹劾案从来没有成功过，针对最高法院大法官的弹劾案倒是通过了好几起。因此最高法院千万不要威福自重，盲目自信，以为自己的地位稳如泰山，在宪政争端问题上透支自身的力量和威信。最高法院只有尽量加强各州权力与社会自治力量，促成其在公共政治生活中保持积极主动态势以及维持行政分支与立法分支的相互制约，最高法院才能凸显出自身在宪政关键格局中的特殊重要性和特殊权威，因此最高法院自身在实质权力上一无所求，收益反大。

最高法院那五位大法官在此次同性婚姻平权判决中不去自觉去维护各州权力与联邦权力之间的平衡以及社会自治力量与国家强制力量之间的平衡，尽量扶植目前较弱的州权和社会自治，却反过来助强锄弱，进一步打击州权和削弱社会自治，这是丧失平衡感、方向感和大局观的根本性错误。其背后深刻反映了以盎格鲁撒克逊白种新教徒老男人为代表的传统政治精英集团操控美国国家机器与引领美国社会的政治能力在全面退化。就目前而言，美国最高法院大法官出身于传统的盎格鲁撒克逊白种新教徒政治家族的大法官几乎没有，剩下多是些天主教拉丁黑人妇女背景的平民知识分子新贵，这种状况是美国平权运动以及坚持政治正确多年来的必然结果，也充分说明当前美国社会解体和政治退化的局面冰冻三尺非一日之寒。值得注意的是，最高法院大法官们的个人意见并非与其种族性别归属以及成长环境和宗教文化背景完全一致，个人毕竟还是有其自由意志的，而且个人意志和智慧，对美国宪政的影响其实是非常次要的因素。当前最为关键的因素是，当初孕育美国宪政并且一直与其互为表里的传统文化、社会格局和民德民情到如今已经发生了不可逆的深刻变化。

在此次同性婚姻平权判决中，投下了关键性一张赞成票的是肯尼迪大法官，从其判决书的中文文本来看，《读者文摘》式的文风，中学生作文比赛的写作心态和大学生拼凑毕业论文的智力水准，整个一个《你的婚姻你的夫》式的抒情煽情滥情体。这种不堪入目的文本，读后令人气结不能言，三餐全吐完！此判决书公开向全世界宣告了，现在就是一个比烂的世界，充分证明了在三十多年的全球化进程中，寰球同此凉热，各国一齐堕落的梦想成真。当然，没有最烂，只有更烂。相比之下，美国特色宪政还是在两百多年的时间里有效保卫了美国的自由与发展，即便美国与全世界一起堕落和退化，由于三权分立和双重分权的综合效应，美国还是会如当年林肯总统所言 “是人类最大和最后的希望”。就是说美国会烂得最慢，死得最晚，尤其不可能出现那种中央集权大帝国历史上里常出现的全国各地连锁式政权崩塌和社会解体的效应。

作为旁观者清的中国知识分子，在观察和思考美国宪政尤其是这次美国最高法院关于同性婚姻平等权利案的司法判决后，如果真有所得，今后就不要再出现托克维尔式的美国宪法是“人类大脑所能做出的最佳政治设计”的浅薄之语。同时也要借鉴马克思的深刻论断，任何想要照搬美国宪法条文的国家，也要把孕育美国宪法的所必备的正当传统和有效习俗，统治集团内部基于共识前提的妥协、交易与平衡的技巧，全社会的宗教信仰、民德民情和时代风气，甚至地缘政治环境和国际权力结构都统统搬到本国去，而不是仅仅照搬作为美国特色宪政沧海一粟的美国宪法条文而已。认识到这些宪法条文之外因素的深刻限制和决定性作用，才算是对美国特色宪政的研究和思考进入了门槛。

• 谁说咱是在骂人啊？咱明明在弘扬正能量嘛！