主题：【原创】杀人可恕，情理难容 -- oiler2

我国《民事诉讼法》64条第1款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”。...该条后段规定“人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集”，也就是说，即使当事人无法对某些主要事实提供证据，法院如果认为该证据对案情认定有重大帮助的话，可凭职权代替当事人收集并提供证据，显然我国的诉讼模式是职权主义，法官仍不能超脱于双方当事人而独立审判，其源于在于我国奉行的是一种“实事求是”的原则，裁决案件的前提注重案件的客观事实真相。...

《证据规定》第七条规定，在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。

举证责任分配有形式分配标准和实质分配标准之分。形式分配标准是依据法律和司法解释的规定分配举证责任，实质分配标准是由法官根据具体案件的情况，自由裁量举证责任的分配。成文法国家一般以形式分配标准为基础，以实质分配标准为补充。《证据规定》的第七条实质上是我国对实质分配标准的具体规定...法官在适用自由裁量权的时候，可以适当考虑以下五个因素：第一，双方与证据距离的远近，应当由接近证据的一方对争议事实负举证责任；第二，举证的难易，由易于举证的一方负举证责任；第三，盖然性的高低，即主张的事实的盖然性较高者，主张者不负举证责任；第四，公平原则，即法律虽然将举证责任加于某一方当事人，但如果此种分配显属不公的，举证责任应转由对方当事人负担；第五，诚实信用原则，即法律虽然规定一方当事人负担举证责任，但如果对方当事人违反诚信原则，实施妨碍举证等行为时，举证责任应转由对方当事人负担。

《证据规定》的第七十三条规定，双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出判决。

法律要件分类说

民事实体法的全部规范分为两大类：一是能够引起一定权利发生的权利发生规范，另一类为对抗、抑制权利发生的规范，具体分为三种，即权利妨害规范、权利消灭规范、权利受制规范。罗森伯格归纳出举证责任分配的规则：主张权利存在之人应就权利发生的法律要件存在的事实举证，否认权利存在之人，应就权利妨害法律要件、权利消灭法律要件或权利受制法律要件的存在事实承担举证责任。

盖然性说

盖然性说认为，举证责任的分配应当符合公平、正义的标准，在具体分配举证责任时，必须依据法律事实发生的盖然性高低来确定举证责任分配。依盖然性说，在待证事实不明时，如果该待证事实依据人类的生活经验及统计数据来衡量，其发生盖然性程度较高，则主张该事实发生的当事人不负举证责任，而由相对方就该事实不发生进行举证。原因就在于待证事实不明时，法院认定盖然性较高的事实发生，远比认定盖然性较低的事实发生更能接近真实。

发生在上海的“黄水晶球案”：1999年1月23日上午10点，一顾客顾某在上海工艺美术商厦购买一颗标签上注明“天然黄水晶球”的工艺品。当时顾某要求鉴定，但售货小姐表示：“你去鉴定吧，有什么问题找我们。”于是顾某以2944元将该球买下，售货小姐将发票、信誉卡交给顾某。信誉卡上写明：“假一赔百”。随后顾某立即打车前往城隍庙的豫园上海珠宝测试鉴定处鉴定。鉴定书写明：“球重289.8克、直径58.6mm，方解石”。据此，当日下午13点，顾某要求商家按信誉卡“假一赔百”进行赔偿，但与商家交涉未果。同年4月27日顾某一纸诉状将上海工艺美术商厦告到法院。在该案中，如果原告不能证明“此球乃彼球”时，那么，原告的诉讼请求就不能成立。相反，被告不能证明“此球非彼球”时，被告也面临着败诉的危险。在该案中，对于原告来讲，有商店的购物小票就可以了，按照消费者的购物习惯，保留小票通常是消费者向商家更换或退货的依据，一般并不需要证明“此物乃彼物”的问题。对被告来讲“此球非彼球”的问题是其提出来的，被告需要掌握见证原告掉包的证人证言。然而如果原告如实施调包行为，则其行为必然是相当隐蔽的。因而要证明“此球非彼球”是非常困难的。我们来看看上海的两级法院在举证责任上是如何来分配的：一审法院在判决书中指出：根据法律规定“谁主张谁举证”的原则，顾某必须拿出证据来证明“此球系彼球”。由于顾某没能拿出令人信服的举证，判决顾某败诉。顾某不服，上诉至上海市第二中级人民法院。二中院仍认为顾某拿不出令人信服的证据证明“此球就是彼球”，二审法院宣布维持原判。

发生在济南某商厦的“假黑木耳案”原告因无法证明送检的产品确系在该商厦所买而败诉；发生在北京的“笔记本电脑”的核心配置与说明书不一致案件，由于该笔记本电脑底部没有易碎条，因原告人王炜瀚无法证明机壳没有打开过而败诉。这类案件中的消费者都因依照“谁主张谁举证”的分配规则而无法证明自已没有调过包，最终判决败诉。