主题：杭州飙车案后续的几个问题 -- 柳寒江
家园 杭州飙车案后续的几个问题 就杭州飙车案，比较中国刑法与德国刑法的立法及司法实践，以及所引发的法律思维问题。
几个例子
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29. Mrz 2005, 00:00 UhrBielefeld. Schwerer Unfall bei einem illegalen Autorennen in Bielefeld. Bei der Wettfahrt über rund 400 Meter zwischen einem 3er-BMW-Cabrio und einem frisierten Opel Corsa berührten sich die Fahrzeuge und schossen in die Zuschauer. Eine 25 Jahre alte Frau war sofort tot, neun Menschen wurden teilweise lebensgefhrlich verletzt. Der 19 Jahre alte Cabrio-Fahrer und sein 21 Jahre alter Kontrahent wurden festgenommen. Die Staatsanwaltschaft ermittelt wegen fahrlssiger Ttung. Das Rennen am "Car-Freitag" war der Auftakt zur Saison der illegalen Auto-Tuning-Szene, die sich regelmig übers Internet verabredet, um ihre hochgerüsteten Autos vorzuführen.dpa
发生在2005年3月，比勒菲尔德。非法赛车致人死亡，联邦检察院以过失杀人起诉。
外链图片需谨慎，可能会被源头改b
Die Wettfahrt war tollkühn und einer der Beifahrer überlebte sie nicht. Dennoch hatte das Landgericht nur wegenvorstzlicher Gefhrdung im Straenverkehr verurteilt und die Strafen zur Bewhrung ausgesetzt. Nach der Revision vor dem Bundesgerichtshof müssen nun die beiden Fahrer aber doch mit einer Gefngnisstrafe rechnen. Die beiden Mnner, die sich im Mrz 2007 mit einem getunten Golf und einem Porsche Carrera auf einer Bundesstrae am Bodensee ein Rennen geliefert hatten, haben sich nach dem Urteil des BGH auch wegen fahrlssiger Ttungstrafbar gemacht (Urteil vom 20.11.2008; Az: 4 StR 328/08).08年11月，发生在斯图加特至康兹坦茨的高速公路上，两台汽车展开非法比赛，致人死亡。本案最初由地方法院以危害公路交通安全罪判决，根据315cff。但在上诉审中被联邦法院以过失杀人罪(222条)加以宣判。
法庭判决在
德国刑法315c条
(1) Wer im Straenverkehr1. ein Fahrzeug führt, obwohl er
a) infolge des Genusses alkoholischer Getrnke oder anderer berauschender Mittel oder
b) infolge geistiger oder krperlicher Mngel
nicht in der Lage ist, das Fahrzeug sicher zu führen, oder
2. grob verkehrswidrig und rücksichtslos
a) die Vorfahrt nicht beachtet,
b) falsch überholt oder sonst bei berholvorgngen falsch fhrt,
c) an Fugngerüberwegen falsch fhrt,
d) an unübersichtlichen Stellen, an Straenkreuzungen, Straeneinmündungen oder Bahnübergngen zu schnell fhrt,
e) an unübersichtlichen Stellen nicht die rechte Seite der Fahrbahn einhlt,
f) auf Autobahnen oder Kraftfahrstraen wendet, rückwrts oder entgegen der Fahrtrichtung fhrt oder dies versucht oder
g) haltende oder liegengebliebene Fahrzeuge nicht auf ausreichende Entfernung kenntlich macht, obwohl das zur Sicherung des Verkehrs erforderlich ist,
und dadurch Leib oder Leben eines anderen Menschen oder fremde Sachen von bedeutendem Wert gefhrdet, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.
(2) In den Fllen des Absatzes 1 Nr. 1 ist der Versuch strafbar.
(3) Wer in den Fllen des Absatzes 1
1. die Gefahr fahrlssig verursacht oder
2. fahrlssig handelt und die Gefahr fahrlssig verursacht,
wird mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.
中文翻译
（1）在交通行驶中1驾驶交通工具的人，如果
a因为醉酒，或者其他麻醉品，
b因为精神或者身体上的缺陷，
而无法保证驾驶安全的。或者
2重大违反交通法规的行为或者重大疏忽。
a未注意先行权。
b错误超车或者超车过程中错误驾驶。
c在人行横道错误驾驶。
d在无法看到全貌的地方，在十字交叉口或街道路口或火车道口行驶速度过快。
e再无法看到全貌的地方，处于车行道的错误方向。
f在高速公路以及快速路上转向，掉头或者逆行，或者
g刹车或停车时未保持交通安全所必需的距离
造成以上危险，从而危及其他人生命，身体或者财产的处以五年以下自由刑或者（附加）罚金刑。
（2）本条第一款第一项，未遂亦罪。
（3）犯本条第一款的
1过失造成危险的，或者
2过失行为，过失引发危险的
处以两年以下自由刑或者附加罚金刑
德国刑法222条 过失杀人
§ 222Fahrlssige TtungWer durch Fahrlssigkeit den Tod eines Menschen verursacht, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.
过失造成他人死亡的，处以4年以下自由刑或者附加罚金刑。
前段时间因为看河友们热火朝天的讨论，我也手痒写了篇分析。后来就有朋友问德国的类似案例如何审理。这段时间，我查找了一些资料，总算理出了一些头绪。简单的说，在危害公共交通安全罪方面，德国刑法跟中国刑法最大的区别在于，德国刑法偏重认为这个罪行是“行为犯”而我国刑法认为此罪同时包含行为犯与结果犯两种情况。所谓行为犯，只得是改种行为一经发生即为犯罪，最典型的比如伪证。也就是说无论主观处于故意或者过失罪名都成立。所谓结果犯，就是必须有明确的结果出现，罪名才成立。典型的就是过失杀人或者过失伤害等罪名。
从这个角度来看，而我国刑法133条与《交通肇事司法解释》第一条都规定了本罪“发生重大事故”，“ 致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的”，“发生重大交通事故”。就是说明确了一般而言交通肇事罪必须有重大事故这个结果存在才成立。虽然解释的第二条规定，酒后驾驶，无资格驾驶，超载等等一系列行为，但也是在有了前款所列明的“一人以上重伤”这一结果的基础上的。而德国刑法315c条则明确规定了，行为本身即为犯罪。
接下来我将尝试从三个方面，即立法，司法，和法律思维的角度来谈点自己的看法。
从立法上看有两个问题很值得思考，首先是法条竟合。在交通肇事致人死亡的情况下，我国刑法233条过失杀人罪与133条的交通肇事罪发生了竟合。此时尽管我们可以按照特别罪优先于普通罪名的刑法原则，选择适用133条。但从立法的角度思考，133条所要维护的法益到底是公共交通秩序的安全，还是生命和财产安全似乎并不明确。即使结合了司法解释，这个问题仍然存在。德国刑法的处理方式是，将公共交通安全和生命财产安全分开。德国刑法315c条项下，无论故意还是过失，只要发生该种行为，交通肇事罪即为成立。如果造成人员伤亡，则按照过失杀人或者伤人援引刑法222条（过失杀人）229条（过失伤人）起诉。如果发生重大财产损失，则按照303，304（毁坏财物罪）等条目进行起诉。即只要行为人行为引起了重大危害，造成了公共安全危险，就触犯刑法。如果有其他后果，则比照刑法其他规定处罚。案例b中的三个被告，最终就是以危害公共安全罪和过失杀人罪被起诉，二审认定过失杀人罪成立的。我个人认为德国刑法的处理方式从法律逻辑的角度来说更严谨一些。同时很好地避免了法条竟合的问题。
其次是立法者对于危害公共安全行为的处罚力度。从我国立法来看，比德国的处罚力度要小。尤其是在行驶方面，德国刑法315c条第一款第二项a-g所规定的都是行驶规则。即使“没有注意先行权”这样的驾驶行为，在德国如果被举报或者拍下也是有可能触犯刑法，有可能留下犯罪记录。而在我国这样的行为仍然属于普通违法行为，受行政处罚，还没有上升到犯罪层面。性质跟收费区私自停车一样。而这种处罚力度背后所体现的正是我国立法对交通肇事罪所侵害的法益的模糊理解。即对产生重大后果的行为予以处罚，而漠视了产生危险的土壤，即危险行为本身。
未完继续.
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家园 法律的不公平 我们的法律就是给强者留后门，给弱者不留路。
家园 呵呵，就是中国的民事赔偿太低了 法律要有威慑力，能威震人不敢去犯罪，其实每个人都有犯罪的冲动。
家园 【讨论】其实首先是违法了。还撞死人了。 呵呵，关键是闹市区繁华时间飚车……
呵呵，这个是运气够好，事情被闹大了。
2天后凌晨在建国路的那案子，就完全销声匿迹了。
那才是比较可悲的。
其实说白了，还是怒交通主管部门之无能加无耻啊。
家园 3 最后要说的是法律思维方面的问题.但其实要说得很杂.
首先是简单说说德国法律制度和中国制度的问题。通过上文的比较，可能会给朋友们一个印象，即德国的法律制度优于中国。但就我个人认为，法律制度尤其是广义的法律制度很难用好坏加以比较和概括。如果按照法律逻辑和理发技术的标准来看，中国的法律制度的却是尚待完善的。这方面无疑德国法律是强于中国。但要考虑到我国的刑法是从79年才开始颁布的，至今不过30年。而德国刑法即使从联邦德国开始算起也有60年的历史了，更不要说纳粹，魏马时期的刑法典以及发端于1871年的帝国刑法。（这里指的是现代意义上的刑法典，而不是我国古代的刑律）所以现阶段我国立法与德国法律相比较显得粗糙是可以理解的。
但要改进这种立法上的问题必须靠自己的力量而不是照搬德国法律制度。如何进一步完善立法还需要一步一步地走。很多悲剧，比如孙志刚事件，比如杭州的这个车祸，都应该成为中国法律工作者思考的动力和契机，思考如何完善立法，改进司法，调和由于立法的疏漏而有可能引发的社会矛盾。而不是简单的将问题归结到体制或者人的身上。
最近的讨论中，出现了很多声音，有些朋友认为法律应该遵从民意，有些朋友认为法律人应该是“冷血”地维护法律的权威。我比较认同这样一个观点，即作为一个法律人，我们必须有自己的底线，这就是现实法律的权威。我们必须加以维护。但同时我们应该尽可能的穷尽各种法律手段维护社会正义和当事人的利益。在美国法律史上有名的里格斯诉帕尔默一案中，法官就是从普通法中推导出了“任何人不能从错误行为中获益”这样一个法律原则而剥夺了被告的继承权。
在这样一个案例中，最值得我们思考的就是法官如何在保障法律权威的底线下，在自由裁量权的范围内，最大限度的穷尽法律手段维护社会正义。
家园 德国这个过失杀人才4年以下 是不是太轻了吧。
家园 貌似德国的非预谋杀人一向是轻判的 去年亚琛一个德国男的把一个中国女博士推下火车站台，当场被进站的火车碾死，这么恶性的案件因为谋杀罪不成立，只判了6年还是8年来着。
还有不少杀人轻判的例子，只要律师质量过关，很多杀人的案子最后都可以按杀人罪（类似于冲动杀人或者过失杀人，比预谋杀人量刑轻很多很多）判，所以德国老百姓偶尔也会抱怨“杀人的还不如逃税的判得重”，因为逃税这行为是不大好解释成“意外”的……
家园 2 从司法的角度上看，我国刑法在法律适用上主要是法院的自由裁量权过大，给幕后交易留下了巨大空间。同时因为处罚力度弱导致了交通违章行为屡禁不止，当然另一个方面则是配套的技术措施和法规的不完备，遵守交通规则的成本过高。
在法律适用方面，主要是定罪和量刑。其困难在于如何协调社会压力与法律规定。在杭州这个案子中，如果按照刑法115条定罪危害公共安全罪，最大的疑问就是如何区别交通肇事与危害公共安全？特别是交通肇事司法解释中明确了造成多人伤亡的重大事故仍然按照交通肇事罪定罪的情况下。仅仅是超速驾驶在我国刑法逻辑中是否比多死多伤的严重事故更为严重？如果区别并不是根本上的，即法益不同。哪么为什么在本案中特别罪名优于一般罪名的刑法原则被打破了？这些问题不仅仅是学理上不通，也根本不符合常识判断。但如果按照普通交通肇事罪定罪，本案又缺乏司法解释中所规定的加重情节。如果按照法律，犯罪嫌疑人的刑罚不会太高。哪么又与社会舆论相抵触。现实性的解决办法多是肇事方缴纳采取高额的补偿金额，从而“减轻民愤”，再按法律判决。但这种方法从法律的角度来看，仅仅是权衡之术，可以治标，却不治本。
另一方面，我国刑法相关规定对交通肇事罪嫌疑人的保障也要弱与德国。因为我国刑法133条和交通肇事罪司法解释的条文中都规定了“重大交通事故”作为定罪前提。然而何谓重大事故却没有准确定义，如果比照司法解释第二条，认定其项下第一句，第一至三项以及第二句一至五项为“重大交通事故”标准的话，哪么造成多人轻伤，一人重伤，一人死亡，或者二十万元以下财产损失的一些情况是否属于这个范畴就很值得商榷。哪么司法机关的自由裁量权就明显过大了。这对嫌疑人非常不利。一般而言，对大陆法系国家的法官或者合议庭来说，其自由裁量权主要在量刑方面，定罪方面必须严格按照法律条纹所规定的法律构成认定。我国立法的语焉不详，造成了法律适用上的严重问题。民愤以及内部交易和权利干涉都可以影响定罪，从而使得这一漏洞，极易被人利用，成为犯罪嫌疑人脱罪和法院谋取私利以及打击报复弱势群体的手段。相比而言，德国刑法认为该行为触犯多罪，交通肇事与过失杀人。两罪如果同时成立，则并罚，如此一来调节舆论与民意对审判的压力就容易得多。同时也解决了法律逻辑和价值上的矛盾。而且犯罪构成明确，法官自由裁量全范围很窄，从立法上堵住了司法上的难题和困境。
另外我国法律中对赔偿金额计算的规定也存在问题，但我现在不了解德国的有关规定，暂且略过。
举证责任方面，按照我国刑法规定133条交通肇事罪的构成要件是过失。也就是说模糊了故意违章与过失之间的区别。因而降低了举证难度。控方只要根据损害结果的发生以及嫌疑人口供就可以得到主观方面过失的证据。这个问题的根源虽然同样是立法的问题，但其影响主要是在实践上。该种混淆，直接导致了控方对主观方面的淡漠，因为我国法律规定，在本罪中故意与否并非定罪要件，甚至都不是加重情节。所以这就导致了很多交通肇事案件，当事人明明是带有恶意，并造成了恶劣影响，但除非犯罪嫌疑人本人供认自己存在恶意（这在实际上几乎不可能），否则一律按照过失处理。从而造成了法律与民意之间的矛盾。而另一方面此处的漏洞仍属于法院自由裁量权的范畴，同样为幕后交易打开了后门，给法院的审理和判决带来了法律之外的巨大压力。同时也为腐败的滋生提供了条件。
而德国刑法的相关规定中即133c条中，过失是罪轻情节。从而明确了主观方面恶性的区别，加重了控方对举证责任，也更有利于保护当事人的利益。相较而言，更利于操作。
家园 老兄分析的专业,写的也专业 毕竟机动车管理也就是改革开放这么短短30年的时间.当时的老情况老脑筋可能不太适合现在的情况了.
我个人非常支持中国像德国学习,对酒后驾车等危险行为单另罪名.
不过以我国国情来看,要真抓,估计绝大部分司机都得认栽. 这个阻力,也不是一般的大
家园 花等下文