主题：【原创】美国宪法读书笔记 -- 唵啊吽
家园 （1）马伯里状告麦迪生（三权鼎立） 一、 故事Marbury v. Madison
1800年杰弗逊竞选总统胜利。当时的亚当斯总统是联邦党人，主张强政府，而杰弗逊是民主共和党，主张弱政府，两人属对立政见党派。杰弗逊主义认为小政府就是好政府，这与老子的小国寡民、无为而治的政见略同。亚当斯1800年选举失败后，就急忙赶在杰弗逊1801年3月4日就职前在政府部门内部安插联邦党羽。亚当斯任命他的国务卿马歇尔为最高法官，并在国会通过一项法案，由总统任命42位和平法官。
亚当斯总统政务党务繁忙，委任来委任去，结果有几张和平法官的委任状直到1801年3月3日半夜才签署。3月4日杰弗逊到了总统办公室，命令新国务卿麦迪生压住亚当斯半夜签署的委任状不发。几位被亚当斯半夜委任的和平法官没有委任状不行呀，就把麦迪生告到最高法院，要求最高法院给麦迪生一个法令，责令他发放委任状。结果出乎意料之外，联邦党人马歇尔法官裁决联邦党人马伯里败诉。
二、 理由
马歇尔说马伯里的状纸依据是1789年司法法案的第13款，该款授权最高法院发放法令责令政府官员依法行事。马歇尔说这一条款扩大了司法机构的权限，超出了宪法第三章规定的司法机构的权限，是违宪的。
三、 疑问
既然1789年的司法法案授权最高法院有发放法令给政府官员的权力，为什么马歇尔不行使这个权力，反而说这个权力违宪？实际上这个法案与宪法并没有冲突。是不是法官铁面无私，大义灭亲呢？
四、 政治角逐
如果马歇尔发法令责成麦迪生发放委任状，则使得最高法院与白宫正面冲突。如果白宫置法令不理，则最高法院丧失权威和权力。如果法院判马伯里败诉，则联邦党太没面子，显得过于胆怯。这里即有党争，也有白宫与最高法院的权争。马歇尔是左右为难。
解决这一难题的方法之一，是马歇尔以宪法规定的权限为由，不受理马伯里状诉。这样，马伯里还有机会到地方法院告状，告知不赢再上诉，受理上诉属于最高法院的权限，到时再裁决，这样就避免了最高法院与白宫的正面冲突。
1801年12月，马歇尔问麦迪生有什么理由法院不发法令，麦迪生不予理会。1802年，民主共和党国会撤销了1801年的司法法案，由此解除了许多联邦党人法官，并委派了新的民主共和党法官到最高法院。这时，马伯里要的委任状已经没有什么价值了。
马歇尔非常机智。他宣布1789年的司法案13条违宪，杰弗逊很难说马歇尔错了。如果杰弗说马歇尔错了，就得叫麦迪生发放委任状给马伯里，这样民主共和党在这案子上就败在联邦党手里了。但是，承认了马歇尔是对的，就等于承认了最高法院最终解释宪法的权力，使得最高法院有否决国会和白宫的权力。党争和权争不可兼得。
五、 分析
美国政府是立法、司法、行政三权分立，相互制衡。但是实际上不同历史时期，每个部门的权力范围都会变化。美国建国初期，是国会权力最大，而最高法院几乎没有权力，以至在马歇尔之前最高法官是没有人愿意做的闲职。
马伯里告状所援引的1789司法法案第13款，当然是相互制衡的机制之一，即最高法院可以制衡行政部门，但马歇尔判案，宣布这一条违宪，这样虽然加强了行政与司法的独立性，却废了一条制约的机制。而增加了一条最高法院制约国会和白宫的机制。此案一判下来，最高法院从三权中最弱的一权，一跃成为三权中最权威的一权：它能最终解释宪法，有了否决行政和立法违宪行为的权力。这个权力不是宪法规定的，而是马歇尔以这一案造成的既成事实。
不发法令追马伯里的委任状，在围棋中称为弃子。但案子还是办了，这是弃子的利用。马歇尔这一手筋，围棋中叫做“倒扑”，给对方一个子吃，回头再吃掉它一大块。马歇尔说1789年司法案13条扩大法院权力违宪，就是放弃国会给法院的权力，却行使了宪法解释权。党争失败，权争胜利，这在围棋中叫做“交换”。
马歇尔法官因此成为美国最伟大的法官。第一，他确立了最高法院的最终解释权和裁决权的地位，完善了三权分立。第二，他开创了司法评论的先河，司法评论赋予最高法院否决立法和行政两机构的违宪行为，并给宪法不断注入时代的新信息。美国司法权力的崛起，是马歇尔的功绩。
司法评论通过个案评论，赋予寥寥几页宪法以活力。美国宪法之所以可以适用到今天，就是司法评论不断地对宪法注入新的解释，使得死得文字能够有新的适用现实政治经济文化的意义。（这和教会不断重新解释圣经差不多）。
注意。最高法官不在判案水平高低，而在法律哲学思想的深浅。案件能判的，地方法院判就行了。所以，这个案件，让地方法院判，就是判麦迪生是否应该发放委任状一事。而马歇尔根本没有问该不该发委任状的问题，而是研究这个案子的法律根据是什么。回到三权分立的问题，那就是国会是文字立法，而最高法院是行为立法。最高法院的宪法解释权就是行为出来的无文字惯例。如果不是这个“倒扑”的手筋，国会未必会把这个权力给最高法院。毕竟宪法规定权力出于国会，民主政治权力在民，国会是选举出来的，法官是委任的，国会立法，为什么不是国会解释法律呢？
所以说，政治制度是因时因事逐渐形成的。
六、 英语单词
John Adams 美国第二任总统，任期1797－1801
Thomas Jefferson 美国第三任总统，任期1801－1809
James Madison 美国第四任总统，任期1809－1817。杰弗逊总统时的国务卿。
John Marshall 最高法官，任期1801－1835
Federalist 联邦党
Democratic-Republican Party 民主共和党。民主党前身。
mandamus n. A writ issued by a superior court ordering a public official or body or a lower court to perform a specified duty.
七、 参考链接
美国宪法：http://www.archives.gov/national-archives-experience/charters/constitution_transcript.html
Marbury v. Madison案宗：http://usinfo.state.gov/usa/infousa/facts/democrac/9.htm
The Judiciary Act of 1789：http://www.constitution.org/uslaw/judiciary_1789.htm
本帖一共被 1 帖 引用 (帖内工具实现)家园 连wiki都引用了这篇。再顶一次 - -- 系统屏蔽 --。
家园 每看一次都不住叹息啊 马歇尔大事不糊涂啊。
家园 judicial review中文一般翻译成“司法审查” 建立在代议制基础上的国会立法显示“民主”，而专业的法官对宪法进行解释则显示“法治”。
而且这个和英美法系的case law传统有关：联邦最高法院理论上没有权力废除国会的法律，它所做的只是“如果与宪法相悖，则在本案中不适用”；根据case law的原则，下面的法院以后在审类似案子的时候也都得不适用，这也就相当于法律被废了；但是如果国会需要，它可以修改宪法，打破这个case law——这也体现了分权制衡的要求（三权分立只是形式，分权制衡才是内容）。
当然，美国也有反对司法审查的声音，反对的理由主要还是法院民主性欠缺的问题；同时，联邦最高法院有时候手伸得过长，过于积极得插手本应由政治——即由民主程序——决定的问题（这被称为judicial activism，与judicial passivism相对），也是司法审查受到批评的原因。
但是，如果司法不拥有这个权力，那么这个权力给谁好呢？给国会是不妥的，因为这无疑于让国会自己评价自己的立法，它会说半句坏话么？给行政机关也不妥，因为行政机关的权力已经够大的了——算来算去，这个对宪法的“最终解释权”还是给法院这个“既无钱（钱由国会管）又无剑（剑由行政机关管）”的部门比较妥当；除非再设一个独立的机关，比如德国的宪法法院（但还是司法机关）或法国的宪法委员会之类。
本帖一共被 1 帖 引用 (帖内工具实现)家园 花谢专业人士指点 以前没学过法律，翻译和国内不接轨，见笑了。
宪法修正程序复杂费时
唵啊吽:（7）可乐门状告米勒（童工合法）一案中有叙述修宪过程。
但实际上，对宪法内涵的充实和发展更容易的还是司法评论（我将错就错啦呵）。
家园 这么说来最高法院获得宪法解释权带有一定偶然性 好象又有必然性，国会之于宪法的解释改变的权力只能通过提出修订宪法法案这条路径(我不确定是否如此)，对是否违宪具体到案例上必经由司法系统的法律实践路径而得。宪法的解释权力归属(之于立权与行权)在实际操作中是模糊的,马歇尔第一个使最高法院明确地获得这种权力.不知美国现在有无独立的宪法法院，
家园 美国没有独立的宪法法院 所有的联邦法院都可以解释宪法，但联邦最高法院有“最终解释权”，而且它的解释对所有的联邦法院都有拘束力。
一个对司法审查民主性不足的辩护理由是：所有的立法都必须遵循某种“高级法（higher law）”，“高级法”的原则不是民主投票能够否定的；而宪法正是“高级法”的体现——当然这个辩护理由已经古老得不太有市场了，因为最高法院的解释常常前后不一，这说明要么最高法院自己也不是总按照“高级法”行事、要么所谓的“高级法”根本就没什么实质内容。
联邦最高法院自己发展出了一个理由：补充民主程序的不足。这个就是著名的“United States v. Carolene Products Company”中的Footnote 4。
其实，从higher law到Footnote4，都体现了“民主不是万能的，司法（法治）可以弥补民主的缺陷”的观念。
另外，judicial passivism保证法院不至于把手伸得太长，以至于侵犯了民主。所以当最高法院比较active的时候，它在这方面所遭受的批评也会比较多；而一个judicial passivism的法院，出于弥补民主缺陷和分权制衡（这个在前一个回帖的提及）的目的，确实是宪法解释权的比较理想的拥有者。
本帖一共被 2 帖 引用 (帖内工具实现)家园 蓬兄这几个关于立法，行法的帖子说得好，花上 我要消化吸收一下。
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家园 美国宪法第五章规定了修宪的正式程序 但通过第五章的正式程序对宪法的修改只是美国宪法演变的微不足道的一部分，大部分对宪法的修改是非正式的，是经由最高法院裁决、国会操作、总统命令、约定俗成和应用等等修改的。这是书中的一段话。
我得看后边的案例才能说明这段话。但有一点可以肯定的，法律作为上层建筑是被政治和经济活动推动演变的。美国今天的制度，是从1215年的英国大宪章逐渐演变过来的。以伊拉克为例，凭空加一个民主法制模式基本行不通。美国宪法200年表面看来没变，但是美国经济从农业发展大工业再到现在的全球经济，200年前的宪法显然不能适应。美国宪法文字没变，但是实施方式和宪法内涵是变化着的。
家园 没错 有着同种文化宗教和早期民主传统基础的美国形成现代的社会观念和制度要个100多年，在社会文化迥异的伊拉克指望一炮就轰出来个现在化的现代民主制度，怎么可能呢。
家园 花 家园 这个可是很经典的呀 坐下来好好学习