主题：有法律人士分析一下吗？到底应该算嫖宿还是强奸？ -- Yours

刑法第二百三十六条 以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。

　　奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。

最高人民法院《关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系是否构成强奸罪的批复》。该“批复”规定：行为人明知是不满十四周岁的幼女而与其发生性关系，不论幼女是否自愿，均应依照刑法第236条第二款的规定，以强奸罪定罪处罚；

第三百六十条　第二款　　嫖宿不满十四周岁的幼女的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。

我相信很多看官还是很糊涂是不是？

这个，我认为是立法失误。一部刑法给出两个概念。一方面，只要不满14都是强奸，但又强调一个要件就是“明知”，另一方面又有嫖宿幼女的犯罪规定。

我想很多人现在一定很气愤，然后骂人大、骂TG，感慨世界不公等等。可以理解，但这其实是个很复杂的问题。

首先，立法失误很常见，无论中外，尤其是中国这种本没有法制而一夜之间就要搞法制社会的国家。我们国家改革开放一共才30年，讲法治（法治和法制不同）不过才从15大开始。客观的说，无论是经验还是人才，都不足。

河里的人都是受过高等教育的。我声明我和你们的想法是一致的，就是都希望法制能更完善等等等等。但我们有个残酷的现实，就是我们跟不上时代发展的脚步。

这里多说几句废话吧，算是有感而发，可能与本题无关。我们一直讲法制文明，这没有什么不对。但我在和一些基层法官聊天的时候他们也和我抱怨说其实所谓文明执法也就在大城市可以，如果对象都是文化人，他们也觉得事情好办，大家讲理讲法嘛。但在基层，很基层，有时候执法就得野一些。举例，一个朋友去下面实习，农村啊，欺负女人，不给儿媳妇财产权，妇联帮忙起诉了，法院去下面执行。这哥们大学生去了，打算晓之以情动之以理，结果，人家婆婆老太太煽动一大票人又哭又闹还打法警。未果。于是第二天老法官中午喝完酒带队，过去就把村民一顿臭骂，然后抽出枪啪地拍在桌子上，扬言谁他妈不按法律办事就抓谁。于是，妇女权益用一种我们都不认可的方式得到保护了。老法官回来说就是故意的，经验告诉他只能这么办，否则在农村你想依法办事那就是开玩笑。

这个例子有些极端，但很有代表性。即使在今天，河南农村买老婆依然认为天经地义。二十一世纪啊朋友们。我不给任何人辩护。其实我对人大那些人意见也非常大。但有时候很多情绪激动的人不太愿意了解一些内情。当我们在北京上海这样的大城市抱怨法制不健全的时候，在基层很多我们看来是常识的东西都得不到保护。如果我是领导人，我的重点也一定要放在这里。一方面是精益求精，一方面是解决最基本的法律保护。如果您是领导？您怎么办？

我还是那句话，我不给任何人辩护。所以，尽管河里的大多数人都很理性。但情绪激动的朋友也不要来和我争论什么。

立法失误笑话很多的。和你们说两个典型的吧。

以前是有买卖人口罪的，就是古代的贩卖奴隶。现在呢，只有拐卖妇女儿童罪。那拐卖成年男子怎么算？呵呵，按照刑法法无明文不为罪的原则就是无罪。莫非成年男子就不受保护？卖了白卖？#￥%%&×……%#￥%&×（。。。

婚姻法有规定，女方怀孕妊娠流产的一定期限内男方不得要求离婚。这当然是对妇女权益的保护，赞一个。但是。。这年头就怕但是啊。如果女方怀的是别人的种，怎么算？男方也不能离婚！所以后来司法解释中规定若有这种情况是可以离婚的。要不然不公平嘛。这种情况实践中太多了。但是立法的老太太们就是认定女人都是善良的、弱势的、被臭男人欺负的。。。。。唉

回过头来说幼女吧。何为嫖宿。我国法律至今对嫖娼没有一个明确的概念，没有一个权威的定义。现行刑法，也没有把卖淫嫖娼列为犯罪行为。这个主要是治安管理方面的问题。所谓嫖宿幼女罪是指利用金钱或财物作为交易的手段同不满14周岁的“幼妓”发生性关系的行为。无论嫖客事前给付或是承诺给付幼女财物，如果与“幼妓”发生性关系，就应该构成此罪，这是本罪客观特征之一。

有人给我看过资料，大概这样说。最高人民检察院2001年通过《关于构成嫖宿幼女罪主观上是否需要具备明知要件的解释》对行为人的主观认识解释为行为人知道被害人是或者可能是不满十四周岁的幼女而嫖宿的，适用刑法第三百六十条第二款的规定，以嫖宿幼女罪追究刑事责任。从该司法解释来看，这种主观上故意不仅单单直接的故意，即行为人明知被害人为不满十四周岁的幼女。而且还包括行为人在主观上对被害人是否为不满十四周岁的幼女不能确定，一种间接的故意，即行为人知道被害人也可能是不满十四周岁的幼女，但放任自己同被害人发生性行为。但该解释只是对行为人的主观故意作出了解释，对被害人的主观故意并未作明确规定。

2003年最高人民法院通过《关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》规定：行为人明知是不满十四周岁的幼女而与其发生性关系，不论幼女是否自愿，均应依照刑法第二百三十六第二款的规定，以强奸罪定罪处罚；行为人确实不知道对方是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪。

我相信很多可能会不理解。但要知道，两高的司法解释都是两高的专家做的，其效力在中国的法院和检察院远远大于人大。不仅仅是因为他们是两高，更主要的在于他们是专业的。既然刑法有不同规定，那么法院检察院就必须得在司法实践中做好区分。

现在，简单的说，如果明知不满14，强奸；如果确实不知道，不是强奸；不是强奸不等于无罪，雏妓的话就是嫖宿幼女；如果是恋爱关系两情相悦，那么是您的私事，无罪。

有时候是不是卖淫也不好确定，或许本案中已经确定了，但很多时候搞不清有没有金钱关系等等，即使是成年妓女，在网上找嫖客然后在家里或者上门，如果被发现就说是一夜情或者是男女朋友，有罪么？至于给钱，男朋友给女朋友钱怎么了？给网友送礼物不行么？。。。呵呵。我就是说，这个真的很难认定啊。

不知道大家现在是不是有明确概念了？

重申。我发现我很啰嗦总要废话。因为没办法。我一方面想说清楚，一方面又怕一些人过于激动不做考虑就骂人。我先谢谢大家来。

最好的办法就是人大修改法律！

那么，可能还有很多人觉得不满14很好确定，是不是？那么我问你，你真的见过雏妓么？现在的好多孩子十三四岁真的像十七八，的确很难区分。我说个我一个大学同学的事儿。这孙子的女朋友就是小学生，身高175，该长的都长了，不化妆的时候才感觉脸上比较稚嫩，但一化妆感觉就是十八九岁的熟女。那身材我们最使劲也才猜个十六。结果人家十三。那孙子不在宿舍的时候，有时候该幼女就找我们玩儿，有时候看我们打游戏，或者一起看碟。有一次，大早上跑到我宿舍，对我说“哥哥哥哥，**出去了，我陪你睡觉好不好？”我吓到了，真的。我还不知道说什么，就很疑惑加惊讶地看着她，然后人家用哀怨的眼神问我“哥哥不想和我做爱么？”。。。。后面的不说了，反正我没犯错误。女孩子的年龄，真的很麻烦，如果不是那孙子自己说，如果不是女孩子自己也承认，如果不是那孙子的各种老乡证实。。我们打死也不相信那是十三岁。

在国外更不用说了，白人的成熟程度更早。我一个亲戚在莫斯科，我看他照片上的姑娘个个身材火爆抽烟喝酒，他说是房东家的，十二岁。。。

这些年，见到多了，也就明白14这个概念真的是煞费苦心了。荷兰，12岁以上就合法呢。

依然废话吧。本案中我相信下面的人肯定是腐败了。那些官员肯定也知道那些女孩子不满14，要不然不会有那么大的兴致。

出了错误不可怕，可怕的是不能改正。

呼吁修改法律的论文现在满天飞，但是，人大其实很忙，两高也很忙。我们高速发展的社会还没能做到不断完善。我们国家现在能做到立法完善就已经不错了。先解决有和无的问题，然后才是锦上添花的问题。我不为任何人辩护，我只是觉得这很正常，需要时间，当然也需要立法者去负责。

不多说了。谢谢。