主题：一百年的历史和火中的十字架 -- 拉斯泰波波罗斯

以前写过一篇文章，《火中的星条旗和民众的表达权》，讲的是美国联邦立法、司法和行政三大分支,为了烧国旗是否合法，展开的一波三折的故事。尽管现在国会里的保守派议员,隔三岔五地，仍要提出禁止烧国旗的法案或宪法修正案，但是由于美国最高法院的两次裁决，到目前为止，公开用烧国旗的方式来表达自己的政治观点，在美国是合法的。最高法院裁定，烧国旗是一种"象征性言论"，是为了表达和传递思想。任何思想的表达，都应该受到宪法第一修正案的保护，这一原则，叫做言论自由的"内容中性"原则。

　　可是，在丰富多元的人类社会里，言论自由不可能是绝对的。联邦最高法院通过以往的裁决，表明了受宪法保护的言论自由，有"时间、场合和方式"的限制。最为大家一再引用的例子是，在坐满人的戏院里，不可以随便大叫"着火啦！"。凡是会引起迫在眉睫的"清楚而现实"之危险的言论，也不受法律保护。比如，把军队开拔的时间、人数和地点在报上刊出，是违法的；指着别人的鼻子大骂，即可能引起暴力冲突的"战斗性语言"，也是不可以的。

　　美国民间的KKK团体，他们的招牌形象，就是用白袍把自己没头没脑地遮住，只露出两个眼睛。这种形象独一无二，没有申请专利却从没有人仿效。他们还有一种招牌活动，就是在他们的仪式过程中，焚烧十字架。这种焚烧十字架的仪式，在历史上往往伴随着对黑人的恐吓、暴行、甚至私刑处死。所以，这种焚烧十字架的活动，对于黑人来说，是一种令人恐惧的行为。它不仅预示着仇恨和暴力的危险，而且在一代代黑人心中投下了难以言说的可怕阴影。

　　既然烧国旗是合法的，那么烧十字架是不是合法呢？最近，有一个全美国注目的案件，对此提出了疑问。这就是"弗杰尼亚诉布莱克"一案。

　　一、弗杰尼亚诉布莱克案

　　残害黑人的暴力，出现在美国南北战争废除奴隶制度以后的美国南方。这里的南方，主要是指南、北卡罗兰那、乔治亚、田纳西、密西西比、阿拉巴马和弗杰尼亚这几个州。南北战争以前，那里的黑人大多是奴隶，是奴隶主的私人财产。一方面，奴隶制时期很少发生残害黑人的暴力，因为这等于自毁、或毁灭他人财产。另一方面，黑人处于奴隶状态，黑白之间几乎不可能发生冲突。南北战争以后，奴隶制度废除了，情况大为改观。虽然南方还实行种族隔离，有地方法律限制黑人实现自己的公民权利。但是，黑人已经是自由民，开始自由流动，有了黑白发生冲突的可能。同时，KKK等白人极端组织，和底层民众中的白人至上主义情绪结合，在民间常常以公众暴力处理冲突事件。由于公众暴力极易泛滥，也由于黑人处于弱势，所以，一旦暴力兴起，就会殃及众多黑人无辜，乃至被暴力私刑处死。这种事件，主要发生在南北战争以后到上世纪五十年代的大约100年时间里。

　　1952年，针对弗杰尼亚KKK团体的活动，弗杰尼亚州议会通过法令，禁止燃烧十字架。半个世纪来，几经修正的弗杰尼亚法律规定，意在威胁他人的烧十字架行为，是一种刑事犯罪活动。

　　1998年春天，一个叫伊略特的白人，在友人聚会上对朋友说，他的黑人邻居抱怨他在自家后院练习开枪，他听了不高兴，就想到这个黑人家门口去烧一个十字架。他显然是因为知道黑人害怕这种燃烧十字架的行为，才起了这个报复的念头。当场就有个白人奥马拉答应帮他的忙。他们匆匆忙忙地用木头做了一个十字架，拖到黑人邻居门前的草坪上，点火，烧着了。

　　后来，奥马拉被控告，随后有条件地认罪，被判监禁90天并罚款2500美元。他的认罪条件是，他保留上诉权利。他认罪，是因为弗杰尼亚州确有禁烧十字架的法律，他的行为违法了这条法律。而他要上诉，是因为他认为这条法律的合宪性，仍然是有疑问的。

　　同案的伊略特被陪审团判定违反了弗杰尼亚禁烧十字架法，被判同样的监禁和罚款。

　　接着，奥马拉和伊略特向弗杰尼亚上诉法院上诉，申辩弗杰尼亚禁烧十字架法违反了州法律和美国宪法的言论自由条款。上诉法院认定，意在威胁他人的烧十字架行为，显然相当于暴力威胁和"战斗性语言"，因此维持原判。

　　奥马拉和伊略特，都不是KKK团体的成员。

　　同年八月，一个叫布莱克的人，是KKK组织的一个"老大"。他从北方来到弗杰尼亚，租了一块地，在这块地上举行KKK的集会活动。他们在发表了有关种族和宗教内容的演说以后，点燃了一个足有三层楼高的十字架。

　　布莱克被控违反弗杰尼亚禁烧十字架法。布莱克申辩弗杰尼亚的这个法令违宪，要求法庭驳回指控，被法庭拒绝。陪审团判决他有罪，法庭判他罚款2500美元。

　　布莱克上诉，州上诉法院以奥马拉和伊略特案的同样理由，判决维持原判。

　　布莱克上诉至弗杰尼亚州最高法院。

　　弗杰尼亚州最高法院首先检查了十字架和烧十字架蕴含的意味。一根竖木和一根横木组成的十字架，其含义对基督徒是非常强烈的，它是基督受难和复活的象征。但是，不幸的是，这一象征也被人们做出其他的解释。众所周知，KKK的主要诉求是要在美国建立一个白人种族的国家。在KKK的仪式上，十字架是白人至上的标志。燃烧十字架的仪式，是对少数族裔、天主教徒、犹太人、共产党人或其他被KKK所憎恨的人的一种示威。

　　根据联邦最高法院以往的判例，宪法第一修正案对言论的保护，是不论其"内容"是否"正确"，是否被政府、或被大多数人认同的。一种活动，或者一种"象征性表达"，只要是传达"思想 "的，就可以被认作是一种"言论"，从而受宪法的保护。在1992年的"R.A.V.诉圣保罗市"一案中，联邦最高法院判决，明尼苏达州圣保罗市的禁止烧十字架法律是违宪的。引用这一判例，弗杰尼亚州最高法院指出，宪法第一修正案禁止政府就自己的好恶来指定什么言论，或什么表达方式是非法的，因此，根据言论的内容"量身打造"来制定的法规，都是无效的。

　　2001年11月，弗杰尼亚州最高法院以4比3作出了对布莱克有利的裁决，宣布弗杰尼亚州有半个世纪历史的禁烧十字架法违宪。

　　弗杰尼亚司法部上诉到联邦最高法院。

　　二、托马斯大法官的愤怒

　　2002年12月11日，星期三，联邦首都华盛顿市冬雨绵绵，一派萧瑟。联邦最高法院举行听证会，听取弗杰尼亚诉布莱克一案两造律师的申辩。弗杰尼亚州司法部长基尔高尔亲自代表州政府一边出席听证会。代表布莱克的是里士满大学法学院的著名宪法专家罗特尼.斯摩拉教授。

　　弗杰尼亚州政府一方申辩说，禁烧十字架法不是针对言论的内容，不是根据内容来作出的法规，而是因为，根据弗杰尼亚南北战争后一百年的历史，烧十字架旨在对他人的威胁恐吓，引起恐怖和骚乱。弗杰尼亚法律禁止的，不是任何和种族、肤色、宗教等内容有关的言论或表达，而是禁止意在威胁恐吓的烧十字架活动，不管是什么人，不管出于什么信仰或思想，不管为了什么目的，只要是意在威胁恐吓，那么这种烧十字架就是法律禁止的。所以，这一法律没有违反"内容中性"的原则，没有违反言论自由。

　　自从60年代民权运动大举获胜以来，联邦最高法院出于宪法对言论自由的保护，曾经在一些路标性案件中作出了对日益不得人心的KKK有利的裁决。KKK举行集会游行是合法的，KKK在集会的时候穿戴他们的尖顶白袍是合法的，KKK节日期间在公园里展示他们的十字架，也是合法的。同样的道理，新纳粹组织在美国是合法的，新纳粹组织申请到犹太人居住区去集会游行，也是合法的。这些裁决都基于"内容中性"的原则，着眼点是宪法保护一切思想的表达。

　　所以，听证会一开始，弗杰尼亚州的申辩，就被行走在这条思路上的大法官们，时时插话质疑。大法官欧康诺问：只要烧十字架就一定是威胁恐吓吗？"假如你在戏剧或电影里烧十字架，那也是威胁恐吓吗？"

　　大法官肯尼迪也似乎不相信地问："在弗杰尼亚，任何时候烧十字架都是一项罪行吗？"

　　大法官斯卡利亚半开玩笑地说："你显然不可能做到禁止人家在自己卧室里烧十字架吧。"

　　最高法院的听证会通常十分简短，两造律师各有半个小时陈述，还包括大法官们的插话提问和评论。可是，就在听证会进行到将近一半的时候，十多年来一向沉默寡言的黑人大法官托马斯，突然用他沉重的男中音发话了。

　　他说，烧十字架，从来就没有什么别的目的，烧十字架就是为了威胁恐吓，为了制造恐怖，为了用恐惧来镇压民众。这位出生在种族隔离时代的南方乔治亚州，从贫苦的底层一步步走到联邦司法最高殿堂的黑人，是一位以保守价值观著称的大法官。他低沉的嗓音，在发出义愤的怒吼："这是恐怖之统治，烧十字架就是这种统治的象征，它和我们社会的其他象征不一样。"他提醒大家注意，"我们有差不多100年的南方暴民私刑"。

　　在大法官托马斯插话以后，法庭的气氛似乎产生了微妙的变化。接下来是代表布莱克的斯摩拉教授讲话的机会。斯摩拉教授坚持，法律不能认定凡是烧十字架就是威胁恐吓。烧十字架是一种行为表达，是在表达思想，而所有思想都受到宪法的保护。他承认，到别人的院子里去烧十字架，是越界侵犯别人土地财产；没有得到消防部门许可在公共场所烧十字架，可能违反了地方的消防法规；如果引起火灾，可能就犯下了纵火罪，如此等等。这样的活动是违法的，但是应该由和表达内容无关的"中性法律"来处理。在自己的土地上，或者在租借来得到许可的土地上，在消防法规允许或批准的条件下，在集会或仪式上，为特定的表达所烧十字架，就应该是合法的，政府不可能证明这种烧十字架就是在威胁恐吓。

　　大法官苏特这时插话说，也许，烧十字架已经形成巴甫洛夫式的条件反射，人们一看到就会引起恐惧，而别的象征却没有这种效果，所以，烧十字架可能是"一种特殊的类别"。

　　斯摩拉教授回顾了最高法院对烧国旗案的裁决，然后说，大家不能不承认，十字架是人类历史上含义最丰富的一种象征物。烧国旗既然合法，烧十字架就应该一样。女法官金斯堡插话说，这两者之间有一个很大的区别。她说，"国旗是政府的象征"，宪政制度的题中应有之意是，"任何人都可以抨击政府。"而烧十字架是在攻击民众，是在威胁他人生命和他人的肢体安全。

　　斯摩拉教授申辩，政府不可能有效地证明，烧十字架就是旨在威胁恐吓。他问道："点一个火炬，和烧一个十字架，有什么区别？"

　　大法官肯尼迪俯身向前，一字一句地说："区别是，100年的历史。"

　　全场一片肃静，气氛就象冻结了一样肃穆。只听得斯摩拉教授低声回答："谢谢您，肯尼迪大法官，这100年的历史，是站在言论自由一边的。"

　　听证会结束，外面的雨下得更大了。在最高法院大厦前，记者们打着雨伞等着。两造律师回答了记者们的提问。寒风中，弗杰尼亚州司法部的律师说，"我们不是要压制言论自由，我们是要保护免于恐惧的自由。"

　　三、言论表达的自由和免于恐惧的自由

　　这一案件在媒体上引起了讨论。禁烧十字架法是不是违宪，判断依据主要是落在三点：一，该行为是不是一种表达。二，该行为是否威胁了他人，第三，"言论自由"和"免于恐惧的自由"将如何平衡。

　　我们先看第一点。由于提出"禁烧十字架法"违宪的一方，指的是该法违反言论自由的宪法第一修正案。所以，假如无法证明烧十字架的行为是含有信息的表达，那么，烧十字架就和烧两根柴火棍一样。应该归于禁止燃烧垃圾的环境保护法之类，它和宪法第一修正案就没什么关系。

　　那么，烧十字架是不是一种含有信息的表达？有几个大学教授撰文指出，烧十字架可能来源于一种苏格兰风俗。他们考证说，古代苏格兰人用燃烧的十字架来征集军队，或者警告敌人入侵。在仪式中燃烧十字架，用于表示自己不可征服，据说还有驱邪的意义。教授们指出，南北战争后1866年起源于南方的KKK，很可能保留一些苏格兰风俗，受此影响而演变成KKK的招牌行为。照KKK自己的叫法，烧十字架不叫"烧"，而叫"点亮十字架"，不是为了毁坏十字架，而是为了表示，"基督仍然活着。"

　　假如第一点得到肯定，该行为被判定是一种表达，那么，就必然转向认定第二点，即，该行为是否"威胁他人"。在这里，必须说明的是，假如一个表达行为直接威胁个人，是不受法律保护的。禁止这种表达的法律也就并不违宪。因为个人自由受到保障的最基本前提，就是你的自由不能成为对他人自由的践踏。假如你用言词辱骂一个人，例如，指名道姓，或者用手指着某人，骂对方"黑鬼"，你当然在行使表达自由，但是，你却侵犯了他人的不受侮辱、免于恐惧的自由。这种直接侵犯个人自由的表达就不受宪法保护。

　　而现在弗吉尼亚州的这条法律，禁止的是一个表面上无直接特指的、泛泛的焚烧十字架行为。

　　那么，即使无特指对象，烧十字架是不是对他人的一种泛威胁呢？它是不是侵犯了他人"免于恐惧的自由"？

　　最高法院听证后第二天，电视台邀请弗杰尼亚州议员西尔斯女士，和在法庭审判中为KKK布莱克辩护的美国公民自由联盟的律师大卫.鲍当面辩论。

　　西尔斯女士在弗杰尼亚州最高法院宣布禁烧十字架法违宪以后，提出了一个新法案，禁止"意在威胁恐吓而燃烧任何物件"。这是这位曾经服役于海军陆战队的年轻议员，选为州议员以后提出的第一个法案。此法案以98比0获弗杰尼亚州州议会一致通过。

　　大卫.鲍是一个刑事辩护律师，也是美国公民自由联盟的积极分子。当初布莱克被控以后，没有律师愿意为他辩护，他不得不向美国公民自由联盟求助。联盟找到大卫.鲍。大卫.鲍代表布莱克出庭，一直打到州最高法院。

　　有些特别的是，西尔斯女议员和大卫.鲍律师，都是黑人。

　　在电视上，西尔斯女士回顾美国南方黑人一百年的恐怖，谴责KKK用烧十字架来威胁恐吓黑人。她说，一百年的历史证明，烧十字架伴随着对黑人的迫害，至今让黑人想起来就不寒而栗。这种对他人的威胁恐吓，不是言论自由，是非法的。很多听众打电话进来表示支持，不仅有黑人，也有白人。有些白人听众讲述烧十字架的景象甚至在他们心里制造的恐惧。很多人感情激动地表示，厌恶烧十字架这种丑恶的行径。烧十字架是一种象征，但是是导致他人恐惧的象征，是侵犯的象征。禁止这种象征，是保护民众免于恐惧的自由。

　　大卫.鲍律师也说，烧十字架在他心里引起的也是恐惧和厌恶，一种难以言说的压抑和害怕。他也讨厌KKK的言论，反感KKK的行为。说到激动处，眼里闪着泪光。

　　也就是说，争辩的双方，对该行为是某种程度的泛威胁，并没有异议。他们的异议聚焦这种泛威胁的程度，是否已经严重到了必须禁止它表达的地步，也就是说，"言论自由"和"免于恐惧的自由"将如何在这个案例中平衡。

　　在承认焚烧十字架确实引起一些人恐惧之后，大卫.鲍律师说："非常不幸，烧十字架应该是合法的。"民众言论自由的权利，必须时时保护，免受政府蚕食。政府对言论自由的侵犯和蚕食，总是从社会上的少数开刀，特别是那些不得人心的少数。所以，不能因为你自己讨厌他们就听凭他们的权利被剥夺。

　　他说，美国宪法第一修正案对言论自由的保护，有两层意思，一是保护民众言论自由，免受政府的迫害；二是保护少数人的言论自由，免受多数的迫害。本案中的KKK就是后面这种情况。

　　有一位黑人女听众打电话进来说，当年KKK这样的白人观点是多数的时候，我们黑人作为少数，用一百年的时间来争取我们的权利和自由。现在，KKK是少数了，我们不应该把他们的言论自由拿走。事情不应该这样发展，这不是我们当年要求的结果。

　　大卫.鲍说，如果我们不同意KKK的思想，那就应该让他们"大声说出来"，说出来你才知道他们是什么意思，说出来你才能和他们对话，才可能让他们理解他们错了，而不应该禁止他们表达。

　　四、生活在民主制度下的艰难

　　大卫.鲍不无沉重地说，"生活在民主制度下是困难的。"因为，正是生活在民主制度下，才必须面对"言论自由"和"免于恐惧的自由"之间的两难困境。对言论自由的尊重，是维护民主制度和自由社会的最重要一环，因此，是一件必须非常谨慎对待的事情。假如轻易禁止一种看来异端的思想表达，那么，思想自由就岌岌可危。要禁止一种言论和表达，必须有极为充分的理由。例如，必须确认它引起恐惧，而且其严重程度远远压倒了容许它表达的合理性。所以，同一种表达，在不同的时间、地点和群体，在作"言论自由"和"免于恐惧的自由"的平衡的时候，得出的结论是不同的。

　　它显然和不同的社会群体的体验有关。面对烧十字架这样的一个具体对象，它在人们心里引出的是什么，恐怕只有联系人们的亲身经历，联系人们在社会冲突中的具体处境，才能够理解。就如同对纳粹标志的反应，其他民族，很难产生如犹太人一样深切的痛苦感受。今天大多数黑人和白人对焚烧十字架的厌恶和恐惧，正是一百年黑人苦难的结果。你不可能去亲身体验，但是，只有理解了这一百年的黑人苦难，你才能理解他们的悲愤。只有理解了黑人的悲愤，法理逻辑的下面，才有了坚实的人性关怀和道德担当。有了这种理解和悲悯，才会把建立起保护弱势群体的法律，看作是全体社会成员的职责。这才可能建立一个健康的社会。今日之法，离不开历史，离不开人在历史中的亲身经历和体验。

　　然而，历史在往前走，社会群体在更新换代。当苦难远去，对社会的灾难性伤害在现实中基本消失，恐惧已经减弱，个人和社会的自信心也在增强。那么，同一种表达行为在"言论自由"和"免于恐惧的自由"之间的平衡，在今天，在50年前，以及50年后，显然会有所不同。今天的美国，在权衡中并不呈现一边倒的状态，正是因为南方黑人离开这个历史，已经半个世纪了。那些克服历史恐惧，赞同给予KKK言论自由的黑人，就是对今天的社会进步持有信心的证据。然而，这种自信心有多大的覆盖面，有多少黑人已经能够克服历史给自己带来的恐惧心理，还有待判断。

　　除了特定群体的体验和时间，这样的平衡还牵涉整个社会对灾难的恐惧和对自己承受能力的估计。例如，在美国，新纳粹组织是合法的，纳粹的标志也是合法的；而在德国，新纳粹组织却是法律明文禁止的。其原因很简单，美国没有纳粹法西斯为祸惨烈的经历，美国人民可以做到心平气和地把纳粹意识形态当作一种思想，把纳粹组织当作一种结社，他们可以合法活动，受到宪法的保护；而德国却是险遭纳粹灭顶之灾的地方。纳粹意识形态和纳粹组织不仅勾起人们惨痛的记忆，而且是社会动乱之源。半个世纪的时间，对德国的创伤复原来说，还尤嫌不足。在那里作衡量，要保护"免于恐惧的自由"，还是天平上最重的一块砝码。

　　一百年的历史和火中的十字架，把美国人逼到了"言论自由"和"免于恐惧的自由"之间的两难困境。大卫.鲍说，非常不幸，生活在民主社会里，也不可能免除一切恐惧的。

　　美国的制度把两难困境前的判断责任，交给了联邦最高法院的九位大法官。他们将在今年春天作出裁决。在此之前，人们无法猜测结果。这是因为，这个案子走到今天，正是一个很微妙的时间段。五十年前，KKK气焰尚高，在南方产生保护黑人的法律，是一个社会进步的标志，司法衡量的天平也会倾向保护"免于恐惧的自由"；设想从今开始五十年后，按照现在我们看到的趋势继续发展，那时的KKK可能处于更为衰落的状态，黑人也更强健和自信，不再容易产生恐惧，那么，衡量的天平就会倾向于保护KKK的言论自由。而今天，差不多是处在这两种情况之间。

　　我们关心这个判决，更关心的是这种思考的过程，更注意美国人如何承认两难困境，以及他们在困境中认可、服从司法判定的文化习惯。他们不是简单地黑白两分，却几乎是悲剧性地承认和正视：眼前的生活和世界并非完美、无可两全；而人类智慧有限，两难困境前，没有一种判断是完美的。这种思维方式，往往是我们所缺少的。

在“美国可以烧国旗”这样一个信息初次传过大洋时，着实让大家小小地吃过一惊。“烧国旗”是很不寻常的一个举动。因此，法律让不让烧国旗，一度成为标志两个国家差异的一个焦点。如果我们过多地着眼结论，不仅会错过一场好戏，还会因此感到困惑。比如说，假如美国两派争执之后，得到一个立法，“不让烧” 了，那么，两个国家在这个问题上，是否就没有差异了呢？

　　故事还是得从头讲起。美国国旗并不是和宪法一起庄严诞生的。两百年前，建国者们苦于要设计一个既有权威，又不至于演变成独裁机器的政府，实在顾不上国旗国歌这样的庆典喜事。这又是个松散的联邦制国家，传统务实，对国旗之类的象征看得不是太重。所以，美国宪法本文从来没变，美国国旗却一直在变，很少有人说得上，何时才算是有了正式国旗。不过大家都知道，当初向英王造反时，义军的旗帜上只有一条盘着的响尾蛇，高高地抬头吐着舌头，底下是一行字：“不要踩着我！”建国很久都没有人认真去统一国旗，更谈不上有人要烧国旗了。

　　国旗作为象征在美国人心中份量突然变重，是从二次大战开始的。散在各“邦”的美国人通过这场战争，终于意识到他们是一个息息相关的整体。从此，他们对于美国这个联邦的认同，表现在他们对国旗的态度上。爱国热情骤然高涨，到处飘扬的国旗都是百姓们自发地挂出来的。这时也很难想象有人想要烧国旗。

　　“烧国旗”的契机出现在六十年代。反越战和南方黑人民权运动引发一些过激行为，社会动荡使美国人陷入巨大困惑，又适逢传统价值观念崩溃，终于有人以烧国旗这样的异常举动来表达愤怒。

　　1966年6月，黑人詹姆斯在密西西比遭到枪击。他是个名人，在南方种族隔离被打破时，他是第一个进入密西西比州立大学的黑人学生。这在该校所在的小镇上引发了导致两人死亡的一夜骚乱。事件震动世界的同时，詹姆斯的名字随之传遍各地。此后，他投身民权运动，深入南方深腹地。在南方变革的关口，某些闭塞的乡村中，一些KKK的白人激进分子常常走向极端诉诸暴力。因此，当时詹姆斯的活动是有危险的。总之，枪击事件发生了。

　　6月6日，纽约市一个叫斯特利特的黑人听到詹姆斯受伤的消息，怒不可遏。尽管他知道，美国是一个分权的国家，治安权归属地方，联邦无权插手，联邦政府也无权派人象保镖一样对深入南方的民权工作者作跟随保护。但是斯特利特在盛怒之下，还是迁怒于联邦政府。作为一个美国公民，当然有权当众表达愤怒，只是他的表达方式有点出人意外。

　　他是得过勋章的二战退伍军人。这批老兵直至今天还是美国最爱国的一群。斯特利特的抽屉里，也整整齐齐迭着一面国旗，每逢节日他都在家门前悬挂。可是他今天取出国旗走到门外，却一把抖开点上火，然后扔在地上，并激动地向围观人群讲述自己的愤怒。结果被一名巡警逮捕。

　　根据当时纽约的刑事法，亵渎国旗是违法的。于是斯特利特被地方法庭判定有罪，经上诉，案子一路走到联邦最高法院。在最高法院，被告律师提出，他的行动是一种纯粹的政治抗议，所以应该受到宪法第一修正案有关言论自由条款的保护。

　　联邦最高法院主要是考查纽约州的反亵渎国旗法是否违宪。大法官们认为，该法禁止“用言辞和动作”来损毁、诬蔑和践踏国旗，过于模糊。据此，人们可能仅仅因为“言辞”冒犯国旗而获罪，这就侵犯了言论自由。于是，1969年4月，最高法院以五比四推翻原判，该案发回重审。

　　这是美国第一个抵达联邦最高法院的“烧国旗”案子。显然，当时大法官们面对这个史无前例的案件也在思考。因此在判词中，对烧国旗是否属于受宪法保护的“象征性言论”，并没作出明确说明。但是谁都知道，有了这个开端，问题迟早还要回到最高法院来。

　　1967年，纽约中央公园一个大型反越战集会上，又焚烧了国旗。各报刊登的现场新闻照片，使之成为历史上最轰动的一次烧国旗。民众压力下，国会召集辩论，在1968年通过了第一个联邦反亵渎国旗法。其实，当时各州都有类似法律。国会此举只是一个民意表达，传达了当时大多数民众的强烈反响：他们从感情上无法接受“烧国旗”。

　　1970年，美国大学校园的反越战风潮如野火燎原。肯特大学的学生在示威中和维持秩序的国民兵发生冲突，混乱中有国民兵在紧张中开枪，导致四名学生丧生。消息传出，全国震惊。在西雅图一个叫斯宾士的大学生心潮难平，决定有所表示。他用黑色胶带在一面美国国旗上贴了源于印地安人的一种装饰的象征和平的符号，然后把国旗倒挂着从自己窗口伸了出去。

　　检方引用“禁止不正当运用”的州法律，对斯宾士提出指控。该法禁止在国旗或州旗上面涂画和装置任何词语、图案、符号等等。在法庭上斯宾士声明，他的行为是抗议美国轰炸柬埔寨和肯特大学学生被害。他说：“现在有太多的杀戮，这不能代表美国。我认为国旗是代表美国的，我想让人们知道，美国应该代表和平。” 可是该法律涵盖一切性质的“涂改”，对动机不作判断，案情论事实定罪。因此，他被认定罪名成立，判处10天监禁缓期执行，以 75美元罚款。

　　官司到此似乎已是尽头，有法律作依据，判得也还合情合理，判了10天却不用坐牢，75美元也不是个大数目。斯宾士并不是一个很豁出来的人。警察来时，他很想息事宁人。可事至如今，这个年轻人倒要为自己的权利讨个说法了。他决定上诉。这一来，付出的精力财力就远不止是75美元了。

　　上诉法庭推翻了原判，认为该州法不能在保护言论自由的宪法修正案之下成立。检方上诉到州最高法院，又推翻了上诉法院的裁决，维持原判。斯宾士再次上诉。几个回合下来，到联邦最高法院作出裁决时，已是1974年的6月了。

　　联邦最高法院首先指出一些事实：第一，该国旗为斯宾士拥有，是私产而不是公产；第二，他在自己住所的窗口展示，没有进入公共场所，所以不涉及一切规范公共场所行为的法律；第三，他没有“破坏和平”；第四，连州最高法院也承认，他是在进行某种形式的交流。他所做的，正是“我想让人们知道，美国应该代表和平”。只是，他采用了特殊的表达形式。考查细节之后，最高法院以七比二裁定，斯宾士的行为是一种受保护的“表达”形式，从而推翻了州最高法院的裁决。

　　这些案情，说大都不大，远没有电视里常看到的凶杀案那么性命交关。被告就是输了，也没有什么严重后果。但是要说小都不小，它们都经历漫长的法庭之路，登上了美国司法的最高殿堂。因为这些案子都事关原则，其裁决都将成为美国大小法庭以后的判案依据，成为社会游戏规则。大法官们就“鸡毛小案”所作的严肃到家的思考，正是美国法律制度不断建设和自我更新的过程。也是美国的立国理想在麻烦百出的世俗现实中，体现出可操作性的过程。

　　这些案子之所以引人注目，正因为美国人是普遍敬重国旗的。美国历史博物馆里有一面“第一旗”，是刚建国时，由巴尔的摩的母女两人制作，被称作“老光荣”。它已在两百年的岁月中衰老。联邦政府决定用现代科技来拯救这面美国第一旗，估计要历时三年，花费一千八百万美元。“老光荣”被今天的美国人视为与独立宣言，宪法及权利法案同等级的国宝。

　　美国民众确实普遍喜爱国旗。和其他一些国家不同的是，星条旗显得平民化，还带些幽默，并不永远板着脸。美国国旗是随处可见的，并不只升在学校机关的正式旗杆上，更多的是老百姓升在自家院子里，或是挑出在屋檐下。我曾觉得它稍嫌花俏了一点，而这种花俏在节日里就成了真正的助兴点缀。我好几次看到，几个女孩子走成一排，身上的衣裤拼起来恰好是国旗图案，招摇过市，引路人喝彩。节日里小丑的高帽子图案也常常是国旗。我终于发现，美国人天生幽默开朗和热情友好的性格，和他们花俏的国旗很是相配。

　　在美国，对政府不满的人很多，而且形形色色。但是真正要把怒火发泄到国旗上的人，却极为罕见。所以，在六十年代的动荡过去以后，“国旗案件”并不多。

　　1984年，共和党在德克萨斯州的达拉斯举行代表大会。这种场合在美国通常有人支持也有人抗议。这次，一群反里根政策的人就在会场外游行，游着游着就群情激昂起来，行为开始失控。有人用喷漆涂壁，有人砸路边的花盆，还有人顺手就扯下了一面国旗。其中有个叫约翰逊的年轻人，是一个叫做革命共产主义青年旅的组织成员。他接过别人递上来的国旗，泼上汽油，就在走过市议会门前时焚烧起来。他们还围着火堆唱着：“美国，红白蓝的旗帜，我们唾弃你。”

　　这一景象使很多旁观者震惊。有人还特地回现场，把烧剩的残片灰烬收集起来掩埋。约翰逊被指控违反州法律，即损毁一项受尊敬的公物。该案发生时，除了联邦有反亵渎国旗法，美国五十个州里有四十八个州有类似法律。“烧国旗”在当时是违反明确的成文刑事法的行为。

　　在法庭上，约翰逊宣称他的行为是一种政治行为，不是刑事行为。他说，他是反对里根出任美国总统，并对共和党提名里根连任感到愤怒，这是他“烧国旗”的出典。他认为这是一种象征性语言表达，而且他找不到比这种表达更为有力的方式。

　　法庭判他一年监禁和两千元罚款，上诉法庭维持原判。他再上诉，州的最高法院推翻了原判。法官在裁定中说，根据那次有组织的示威、口号、演讲和散发的资料，任何一个看到这一行动的人，都能明白他想传达的意见。所以，约翰逊的行为是在宪法所保护的“言论”范围之内。

　　这其实是在“国旗亵渎法”和宪法之间作判断。该法庭引用了联邦最高法院过去的判词，“政府承认，个人有权与众不同，这是宪法第一修正案自由的核心。政府不能用法令来维护公民的情感统一。所以，政府不能自己塑造一个统一的象征物，在这个象征物上附加一组它所主张的含义，”再强制民众服从这一象征物的地位。作为原告的州行政分支只得向联邦最高法院上诉。

　　我们看到，案件一旦进入司法程序，常常引起分歧。因为，立法分支在不同历史时期的立法，前后是可能相互冲突，甚至与宪法冲突的。司法分支在判案时，就会遭遇这些冲突。例如一些“象征性言论”究竟是否在宪法第一修正案的涵盖下，不同历史阶段就有不同的理解。法官们的思考，也反应了美国在不同历史阶段的思考。在1982年“美国政府对金姆”一案中，联邦第四上诉法庭认为，烧国旗不属宪法所保护的言论范围，而在1984年，联邦第十一上诉法庭认为，烧国旗在作为一种言论表达时，是应该在宪法第一修正案的保护之下的。

　　约翰逊一案进入最高法院已是1989年。恰在此前，芝加哥有个学生办了一个艺术展。美国人有个共识，就是艺术创作是言论自由中最自由的部分。艺术家可以作出一切聪明和恶劣的创作，但不会有人干预。这次展览不仅有烧国旗以及国旗覆盖棺木的照片，还向参观者提出一个问题：什么是展示美国国旗的恰当方式？参观者可以留言。这时，一个“恶劣”的念头冒出来了：主办者在参观者和留言本之间的地板上，平铺了一面美国国旗。想留言吗？你必须踏着国旗走过去，站在国旗上。

　　本来是最没人管的艺术展，却引起朝野大哗。可见大多数美国人是多么热爱国旗。两个州议会相继通过议案谴责这一展览。芝加哥市和伊利诺州议会都随即立法禁止把国旗铺在地上。有五千民众集会抗议这个展览。甚至连当任总统布什，也出来谴责这个展览。1989年3月16日，美国参议院以97比0一致通过了对 1968年联邦反亵渎国旗法的修正案，规定以后谁把国旗铺在地上就是犯法。

　　正在这个上下群情激愤的时候，约翰逊烧国旗案抵达联邦最高法院。这也是此案在美国格外有名的原因之一。就在国会通过反亵渎国旗法修正案的第五天，联邦最高法院召集约翰逊一案的双方代表，听取辩论。

　　代表州政府行政分支的德儒律师一开始就指出，德克萨斯州人民的利益高于个人以何种方式表达观点的自由，有两条理由：第一，烧国旗是一种违法的“破坏和平”及“战斗性言辞”。据以往最高法院的判例，“破坏和平”言论和“战斗性言辞”不受宪法保护。最经典例子就是，在满场的电影院门口无端大叫“着火”，就是“破坏和平”的言论。而“战斗性言辞”是指会引起听者动手还击的挑衅，比如指着一个人破口大骂等。第二，州政府必须“保护国旗作为民族和国家统一的象征”。德儒律师据此指出州的反亵渎国旗法是符合宪法的。因此，约翰逊烧国旗也就是违法行为。

　　代表被告的美国公民自由联盟的肯斯勒律师指出，州的反亵渎国旗法过于模糊，外延扩大，在执行中难免侵犯公民权，是违宪的。他以词典为据，解释“亵渎” 的含义。他说，“亵渎”的对象是某种神圣的东西。由于美国国旗的平民化特点，经常出现在喜庆幽默乃至滑稽的场合。比如说，总统夫人就有一方国旗图案的围巾。姑娘们有国旗图案的比基尼泳衣。商店卖热狗也常插上一面小国旗，你咬第一口之前就把它丢进垃圾筒了。这些你都可以说是“亵渎”。

　　他辩护说，约翰逊的行为只是一个政治性的反政府声明，而这种象征性言论是应受宪法保护的。他举出约翰逊的证词：“因为我有言论自由的宪法权利，我可以对国旗做我想做的任何事，而政府没有权利阻止我。”肯斯勒律师强调：政府无权侵犯公民的言论自由，“这是宪法第一修正案的核心。在我们见闻自己所痛恨的东西时，比遇上喜闻乐见的东西，更考验宪法第一修正案。它本来就不是为我们的喜好而设计的，我们喜欢的东西也根本就不需要一个宪法修正案（来加以保护）。”

　　1989年6月21日，最高法院经过休庭“长考”后表决，以5比4判定约翰逊的行为构成“象征性言论”，是受到宪法保护的言论自由。

　　最高法院解释，判定一种行为是否具备足够的“交流成分”，法庭必须检验该行为“是否有传送特定信息的动机，旁观者理解该信息的可能性是否足够大”，该行为是否有“表达的内容”。大法官指出，就是德克萨斯州政府也承认，约翰逊烧国旗的行为具有足够的表达内容。因此，可以将其归入“象征性语言”，从而可以提出要求宪法第一修正案的保护。

　　我们看到，最高法院只判定约翰逊的行为是不是一种“表达”，而根本不管他表达的内容是什么。这是因为，美国宪法第一修正案保护言论自由的最关键要点是“内容中性”，即法律在保护言论自由时根本就不考察言论的内容。

　　然后的问题是，该案援引的德克萨斯州法是否涉嫌压制“表达自由”。针对州一方提出的两条辩护理由，大法官指出，第一条“防止破坏和平”没有事实根据。因为约翰逊烧国旗的行为虽然引起震惊和愤怒，但事实上并没有破坏和平的事件发生。也没有事实证明：该行为构成“战斗性言辞”，挑起反击而破坏和平。大法官说，“在我们的政府制度下，言论自由的功能就是引起讨论。当它引起不安，造成不满，甚至使得别人愤怒时，也许正是达到其最高目的的时候。”

　　对于另一条理由：“基于民族和国家统一的重要性，其象征物不容亵渎。”最高法院裁定，该理由涉嫌压制表达自由。大法官说，正因为国旗象征的是民族和国家的统一，而不是什么其他小东西，所以很难使人信服，约翰逊的行为就足以危及这一象征。大法官指出，国旗确实具有崇高的地位和象征，可是，不能以此来压制任何人表达自己的观点。布列南大法官写下的这段话此后常被引用：

　　“如果说，在第一修正案之下有一个基本原则的话，那就是，政府不能仅仅因为一个思想被社会视作冒犯，不能接受，就禁止这种思想作出表达。对此原则，我们不承认有任何例外，即使我们的国旗也被牵涉其中。”

　　就这样，联邦最高法院不仅维持了州最高法院的判决，并裁定了当时的“反亵渎国旗法”禁止和惩罚公民用烧国旗的行动来表达政治观点是违宪的。

　　五比四真是个很悬乎的投票结果，非常形象化地表达了美国人在这个问题上的思考、挣扎和困惑。这个结果一宣布，布什总统立即针锋相对地表态，“烧国旗是错的，大错特错。”同时，报纸马上刊登了胜诉者的新闻照片，照片上的约翰逊竟是胜利地举着一面烧黑了的美国国旗。相信这张照片恶心了大多数的美国人，可是，他们暂时认了。既然他们并不满意这个结果，那么他们认同的是什么呢？他们认同的是这个制度和宪法，那是他们共同的契约。

　　假如民众对最高法院的判定感到断断不可接受的话，还能以宪法修正案的形式使保护国旗的立法直接进入宪法，起死回生。但是宪法修正案的产生很不容易，必须经过参众两院各以三分之二通过，再由四分之三的州立法机构通过。或者，要有三分之二的州议会提出召集修宪大会，在会上有至少四分之三的州通过，才能成功。

　　这就是美国人认同的既定程序。当一个程序完成，人们必须在承认这个程序结论的同时，尝试下一个程序。对于“烧国旗”，立法分支有“不让烧”的立法，行政分支予以支持。但是，司法分支判定，在“不让烧”的法律侵犯公民的表达自由时，它是违宪的。在美国契约的既定程序中，“烧国旗”一案目前正走到这一步。这就是我说他们“暂时认了”的意思，他们承认了这个阶段结论。现在，“不让烧”的一派要走的下一步，应该是尝试建立宪法修正案。因此，最高法院裁决刚宣布几天，布什总统就建议，通过一个宪法修正案来推翻这个判决。然而在美国的民主制度下，宪法修正案的两个三分之二和一个四分之三是很不容易达到的。

　　可是，从当时的民意去看，对通过一个宪法修正案似乎不必太绝望。宣判后，很快有39个有关的决议案提到了参众两院，要求推翻最高法院的决定。参议院以 97比3，众议院以411比15的大比数，各自通过一个决议案，表达对这一判决的关切。同时有16个州的议会，通过决议案批评最高法院的决定。此类决议案在美国是一种民意表达的方式，并没有法律上的约束力。民意测验还表明，65％的民众不同意最高法院的裁决。71％的民众赞成采纳宪法修正案来解决这个问题。

　　于是，美国国会又通过了一个新的立法，即1989年国旗保护法。它强调，美国国旗和其他象征不同，具有历史的无形价值，故禁止任何人有意地损毁、污损、燃烧国旗，禁止把国旗铺置在地上或践踏国旗。布什总统立即签署同意。国会实际上是借助民意，再次重申被最高法院裁定违宪的原反亵渎国旗法。国会以重新立法的方式挑战司法，这是非常少见的。

　　在国会通过该法后仅几小时，就有人在国会大厦前当众烧毁了一面国旗，以示挑战。原来极其罕见的“烧国旗”案，因此发案率大幅上升。这是处于少数的一派在有意挑战司法。民主制度的法律是多数人的契约，并不天然保证少数人的公正待遇。少数人寻求公正待遇和保护的最后一个庇护所是独立的法庭。为了推翻一个法律，你只有以身试法，才能给最高法院一个裁定上诉案的机会。

　　由于已有约翰逊案的判例在先，所以这些案子往往在地区法庭上，就不约而同地被法官们裁决违宪。于是，又有两个案子上诉到联邦最高法院。最高法院将两案并一案，再度听取辩论，审查这个倍有争议的烧国旗问题。结果，最高法院再次以五比四判定，1989年旗帜保护法也同样违宪。

　　我们看到，一个问题产生后，可能会经历漫长的，涉及政府三个独立分支和民众的反复推敲。“烧国旗”犹如一个烙饼，不断被翻来复去地煎烤。在这个过程中，各种意见都在法庭和电视里反复讨论，大众和精英充分地进行交流。民众在倾听各种观点之后，也从单纯的感情冲动中清醒，开始更深层次的思考。这类讨论和交流，是美国人悄悄地提升他们国民素质的一个途径。在最高法院第二次裁决以后，部分民意转向理解和支持最高法院。国会也开始逐渐转变。众院曾经通过一项禁止烧国旗的宪法修正案提案，1995年12月12日，此提案在参院表决时，以三票之差被封杀。1997年6月12日，众院再次努力，以310票对114票又一次通过宪法修正案的提案，再次送往联邦参议院。

　　在国会听证会上，美国公民自由联盟的诺曼?铎森教授再次陈述了他们的观点。他说，自约翰逊案件以来，议题的性质并没有变化，问题很简单：是保护国旗还是保护宪法，我们只能从中择一。他承认国旗是国家象征，也事关人民的感情，但是他认为，建立一个宪法修正案保护国旗，却是不必要也不明智的。之所以不必要，是因为以损毁国旗作政治表达的人，事实上极为罕见。他更指出，“亵渎”的概念实际上是针对宗教对象的，其它对象无论多么值得崇敬，都不应使其“神圣化”。

　　他还指出，反对建立这个修正案的最重要原因是，自由的政治表达是两百年来美国自由的基石。“我们的政府制度足以自豪的一点，就是对其它国家会无情惩罚的言论表达，我们却能予以宽容。”

　　1998年底，联邦参议院终于决定，拒绝接受这个有关禁止亵渎国旗的宪法修正案提案。

　　很多人相信，立法分支禁止烧国旗的企图大概到此为止了，因为通过多年的辩论，越来越多并不喜欢看到国旗被烧的美国民众，也开始理解最高法院判决的意义。一些民众还颇为骄傲，美国政府三大分支大动干戈之后，结果还是把自由留给了人民。

　　1999年2月，又有民主和共和两党议员联合向众议院提出宪法修正案提案，据说有236个议员联署。民间组织也在继续他们不懈的宣传和努力，要阻止这个宪法修正案的通过。新的一波较量又在今年开始。

　　在过去几十年的立法和司法对峙中，实际上多次险乎出现“不让烧”的结果。最高法院两次判决，都是一票之差。参院第一次对宪法修正案提案表决时，也仅三票之差。假如没有这数票之差，美国就会禁止焚烧国旗，那么，我们和美国这两个遥遥相对的国家就都有“不让烧国旗”的法律了。我们又回到最初的问题：如果是这样，我们之间在这个问题上的差异就真的消失了吗？

　　我们看到，美国很少有人烧国旗，可是一旦有人把怒火发在国旗头上，他们挑战的实际是政府的权威和社会的主流舆论。当这样的权威和主流受到挑战，一个保障自由的成熟的民主社会，就应该拥有一整套程序性非常明确的，非常讲究细节设定的，全体民众认可的，可操作的制度来保证一个非主流观念的提出，讨论和验证。在这样的过程中，社会以最大的可能，进入理性思考，得出他们一个又一个阶段的，不断的思辨和结论。可能是有反复的，可能在某个阶段得不出正确结论的，可是，他们每往前走一步，都是扎实的，社会就这样慢慢进步，逻辑性很强。在这儿，真正要紧的是：这样的问题应该由谁来决定，按照什么样的程序来决定。相比之下，结论反而是无足轻重的了。

　　毫无疑问，民主社会的定义就是一个多数人制定规则的社会，但是，假如它的目标是自由，就不会随意扼杀非主流观念。一个非主流观念很有可能最后并没有被多数人所接受，但是经过这样的“过程”，它就是输了，也输得服气。

　　其实，美国国旗“让烧”了以后，就更没什么人去烧国旗了。就象大家说的，一个连国旗都“让烧”的国家，你还烧它干吗呢？