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主题:【原创】邓析:中国律师的祖师爷 -- 苏苏苏

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家园 【原创】邓析:中国律师的祖师爷

楔子

有个郑国的富人溺水身亡,尸体被人打捞了上来。打捞者向家属漫天要价。家属去请教专家邓析。邓析说:“淡定。要卖尸体也只能卖给你们。”家属淡定了,打捞者倒疑窦丛生,去请教专家,这个专家还是邓析。邓析说:“淡定。他们没别的地方可以买。”故事结束,我称之为春秋时代的“挟尸要价”事件。邓析的大律师风范得到淋漓尽致的展现,不禁联想到当下。此故事记载于战国末年成书的《吕氏春秋*离谓》。

晋叔向反对郑子产铸刑书

先说说历史背景。鲁昭公六年,公元前536年,郑国的领导人子产“铸刑书”。郑国的法典公布在青铜鼎上。近代以来学界套用西方人评述罗马十二表法的提法,罗马的十二表法是罗马的成文法公布运动,那么近代学界就用西方理论套中国历史,将郑国铸刑书事件称为中国成文法公布运动的第一波。各种教材都提太多次了。

晋国大夫叔向闻讯后写信给子产,《左传*昭公六年》把信件全文记录了下来。叔向的意见总而言之就是反对铸刑书。其中有对铸刑书后可能产生的消极影响的预言:“民知有辟,则不忌于上,并有争心,以征于书,而徼幸以成之,弗可为矣。……民知争端矣,将弃礼而征于书,锥刀之末,将尽争之。乱狱滋丰,贿赂并行。”成文法公布以后,人民不管什么礼了,都去研读法典(刑书)去了,大家都觉得看懂法典了,于是就根据法典去争权夺利,司法乱,社会乱。

邓析其人

叔向的预言还真说中了,铸刑书以后,邓析横空出世。

《吕氏春秋*离谓》除了记载挟尸要价故事,还记载了邓析的一些传说。“鄭國多相縣以書者。子產令無縣書,鄧析致之。子產令無致書,鄧析倚之。令無窮,則鄧析應之亦無窮矣。”根据张家山汉墓竹简(二四七号墓)《二年律令*盗律》第六五号简:“……及投书,縣人书,……皆磔。”投书是投递匿名举报犯罪的文书,縣人书应该是和投书类似的意思,所以汉律对此两种行为处以死刑。而子产下令“無縣書”,我认为就是禁止投递匿名举报犯罪的文书,但邓析就此钻法令文本的空子,“無縣書”那邓析“致書”,“令無致書”邓析就“倚之”。子产被动地下禁止令,总奈何不了邓析。大律师风范。

《吕氏春秋*离谓》还有:“子產治鄭,鄧析務難之,與民之有獄者約,大獄一衣,小獄襦袴。民之獻衣襦袴而學訟者,不可勝數。以非為是,以是為非,是非無度,而可與不可日變。所欲勝因勝,所欲罪因罪。鄭國大亂,民口讙譁。”当大律师么,人民群众打官司,要法律服务,邓析就提供服务,大型官司的服务费就是上衣一件,小型官司就是襦袴。我觉得收费还是厚道的。而且邓析为之服务的人民群众多到“不可勝數”,可谓为多数人服务,与当代的某些只为极少数富人服务的律师境界高下立判。但官司打多了,每场都辩论,辩论就要用逻辑学,这方面邓析才华毕露,保守人士就痛心疾首,感慨在邓析的雄辩下“是”和“非”的区别都没有了。但律师的职业道德就是收人钱财为人服务。

尤其是邓析不仅仅是当律师了。你国家有刑书,法典载于青铜器。我邓析写一部著作,就叫《竹刑》,写在竹简上的私人法律学著作,居然叫“刑”!今天的法学家恐怕无此魄力。而这部《竹刑》的价值极大,郑国的执政者杀了邓析,却用《竹刑》,把这本私家著作成为了郑国的法律之一。奇观。

邓析之死

《吕氏春秋*离谓》说:“鄭國大亂,民口讙譁。子產患之,於是殺鄧析而戮之,民心乃服,是非乃定,法律乃行。”

《列子*力命》:“邓析操两可之说,设无穷之辞,当子产执政,作《竹刑》。郑国用之,数难子产之治。子产屈之。子产执而戮之,俄而诛之。然则子产非能用《竹刑》,不得不用;邓析非能屈子产,不得不屈;子产非能诛邓析,不得不诛也。”

《荀子*宥坐》:“是以湯誅尹諧,文王誅潘止,周公誅管叔,太公誅華仕,管仲誅付里乙,子產誅鄧析史付,此七子者,皆異世同心,不可不誅也。”

《吕氏春秋》、《列子》和《荀子》三部战国诸子书都说是子产诛杀邓析。

其实成书资料比战国诸子书早的《春秋左传》记载的不是如此,子产在鲁昭公二十年(公元前522年)就去世了,当年《左传》记载了子产给子大叔的遗言。而《左传*定公九年》(公元前501年)记载“郑驷歂杀邓析,而用其竹刑”。子产去世后二十一年,郑国的执政者驷歂杀邓析,用其《竹刑》。诸子书说“子产杀邓析”,因为子产作为郑国执政者和改革家的名气实在太大,几乎成为了一面旗帜。于是“驷歂杀邓析”讹变为“子产杀邓析”传说,也就不那么奇怪了。

邓析在思想史

钱穆《先秦诸子系年》总结了历代对邓析的描绘和评价,认为在子产公布刑书以后,贱民的赏罚不再视贵族的喜怒,而征于法律条款。这一大进步,催生了邓析为代表的法学家兼逻辑学家。邓析作《竹刑》,正是李悝《法经》乃至于吴起商鞅变法的滥觞,改革而贵族平民一统于法。

战国时代的邓析传说,如《吕氏春秋》的记载,邓析为了打官司,发展出了程度到混淆是非的逻辑学。而战国时代的逻辑学家们也以邓析为祖宗。《荀子*不苟》:“「山淵平」,「天地比」,「齊秦襲」,「入乎耳,出乎口」,「鉤有須」,「卵有毛」,是說之難持者也,而惠施鄧析能之。”荀子把邓析与惠施并称,把很多诡辩论题的发明权归功于他们。而《荀子*非十二子》则说:“不法先王,不是禮義,而好治怪說,玩琦辭,甚察而不惠,辯而無用,多事而寡功,不可以為治綱紀;然而其持之有故,其言之成理,足以欺惑愚眾;是惠施鄧析也。”可以看到,“不法先王,不是禮義”,荀子给他们盖了多大的帽子。但“其持之有故,其言之成理,足以欺惑愚眾”,也算是一夸吧。

钱穆说,邓析的著作就是《竹刑》而已,《汉书*艺文志》的名家有“《邓析》二篇。郑人,与子产并时”,是战国后期的名辩学派托邓析大名而写的,托名也是一种当时的习惯,很多书还托是黄帝、周公写的。如果是战国人写的,那按照先秦一字千金的提法,还是很有价值的。但现在传本《邓析》连名辩的感觉也看不到了,不是战国人伪托的那本,用尖刻的话说,是伪书的伪书,没必要看了。

附:主题相关内容

郑国的背景

邓析这样的人物出于郑国,并不是偶然。郑国之地在中原,为东西南北商业交流的通道,其经济发达,在思想上历来是领风气之先的地方。公元前771年西周灭亡,郑人东迁,在今河南省新郑安家。《左传*昭公十六年》子产回顾历史,当时郑桓公和商人一起东迁,在荒原上开拓土地,携手创立郑国。“世有盟誓”,也就是郑君和商人每一世代都会重温当年郑桓公与商人的盟誓,“尔无我叛,我无强贾,毋或匄夺。尔有利市宝贿,我勿与知。”商人忠于郑君,郑君给商人提供良好的商业环境,也就是不强买或夺取商人的货物,不干涉商人的经营。商人有值钱的宝物,郑君不去关心。双方世代“恃此誓言,故能相保”。所以郑国的商人真心实意地爱国,《左传*僖公二十三年》记载的郑国商人弦高忽悠秦国远征军的故事,众所周知。在经济上的发达,能解释思想上相应的开明,而律师祖师爷的出现,本身有赖于经济发达导致的社会分工细化。

子产改革

到了春秋中叶,郑国在子产执政的时代,在制度领域做出了大刀阔斧的改革,《左传*襄公三十年》(公元前543年)“子产使都鄙有章,上下有服,田有封洫,庐井有伍。”改革不仅整顿“都”这种地方大中型城镇,更是整理农田的田界和水沟,毫无悬念地是为了收田税(“伍”)。结果是税制改革提高了生产力。既然上面总要从农民等生产者手里拿点东西,那么科学合理地收税,当然会释放生产力了。

《左传*昭公四年》(公元前538年)“郑国子产作丘赋”。这件事和《左传*成公元年》(公元前590年)鲁国的丘甲类似。丘,是社会基层的一级组织。赋,其实就是军役。也就是一个丘的人,出多少人打仗,出多少马,出多少牛,相应的武器装备器械被服出多少。和现代的吃粮当兵真不同,现代招多少兵,进了军营,武器和粮食被服都是国家给的。当时是要基层的丘里面的人自己出的,相当于每个丘征收出一支部队,人马牛武器被服齐备。打仗时候国家把这些小部队集结在一起就行了。睡虎地秦简里的书信,上了战场的哥俩还给家里写信要布料来做衣服,也就是这个传统。

说“赋”。其实改革以前国家征兵也叫“赋”,“赋”可以做军队的代称,比如《左传*成公二年》的鞍之战,齐侯请战,就说“敝赋”不是很强,但也想较量一番。“敝赋”也就是鄙国军队。城濮之战,晋参与会战的兵力是七百乘。于是后世的晋国人和郑国人等,见到七百乘这个兵力,就会卖弄学识说是“此城濮之赋也”。丘赋改革就是按“丘”来征古老的军赋了。意义很大,其实还需查考。比如是不是全国人民都按照“丘”来组织了?当兵的层面全国人民一体平等了?这个社会背景不查考,说丘赋改革的意义很奇怪的。

又有交税的义务,又有服兵役的义务,终于改革成我们熟悉的样子了。就算是穿越,也无可遁逃……

叔向书信

《左传·昭公六年》:“始吾有虞于子,今则已矣。昔先王议事以制,不为刑辟,惧民之有争心也。犹不可禁御,是故闲之以义,纠之以政,行之以礼,守之以信,奉之以仁;制为禄位,以劝其从;严断刑罚,以威其淫。惧其未也,故诲之以忠,耸之以行,教之以务,使之以和,临之以敬,莅之以强,断之以刚;犹求圣哲之上、明察之官、忠信之长、慈惠之师;民于是乎可任使也,而不生祸乱。民知有辟,则不忌于上,并有争心,以征于书,而徼幸以成之,弗可为矣。

夏有乱政,而作禹刑。商有乱政,而作汤刑。周有乱政,而作九刑。三辟之典,皆叔世也。今吾子相郑国,作封洫,立谤政,制参辟,铸刑书,将以靖民,不亦难乎?诗曰,仪式刑文王之德,曰靖四方。又曰,仪刑文王,万邦作孚。如是,何辟之有?民知争端矣,将弃礼而征于书,锥刀之末,将尽争之。乱狱滋丰,贿赂并行。终子之世,郑其败乎?肸闻之,国将亡,必多制,其此之谓乎?”

(子产的回信)复书曰:“若吾子之言。侨不才,不能及子孙。吾以救世也。既不承命,敢忘大惠。”

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家园 与三苏侃邓析

与三苏侃邓析

一、粗浅理解的法律之要

法律的作用是什么?商鞅说:法者,所以定分止争也。法律的根本作用在于明晰物权,减少纷争。为此他举了个例子:市集上卖兔子的贾人笼中兔子易捉而多,但来往的人都不去碰它。而山上窜出一只兔子,数十人争逐之。为什么容易拿到的没人动而难捉的有人抢?商君曰:分已定矣。物权已经明晰了。

更进一步,“定分止争”的目的又是什么呢?最终作用是什么?政治书上的经典总结,法律是阶级统治的工具,属上层建筑范畴。商君治下的秦国,最重要的两件事是“耕”与“战”,定分止争的作用在于减少社会资源在最重要目标之外的耗费,尽可能地避免非生产性的浪费。

从这个意义上,简约、易为大众所理解且易于执行的法律最有利于节约司法资源和社会劳动,进而最有利于完成法律的根本使命:阶级统治的工具。

二、叔向之谬

在以农耕为经济基础的社会,无论上层建筑是什么形态,剩余产品有限的现实约束决定了交换活动占经济总量比重较少,影响有限。这种情况下社会秩序的维持更多的依靠长久以来形成的“礼”,君君臣臣父父子子。但随着剩余产品的增加、交换的日益频繁,因之产生的纠纷既不能靠“礼”和道德约束解决(实际就是和稀泥),又不能回避和忽视。这种情况下,以规章制度的形式解决新出现的问题是根本解决之道。

叔向的预言得到了印证,但他的做法是回避社会前进交换活动日益频繁的事实,图返古以求治,此其大谬所在。

三、布朗运动一下

随着社会剩余产品的增加,分工的深化,解决纷争的难度呈几何级数增加,对应的法律法规渐渐脱离普通大众的认知水平。此时再人为地设置理解上、应用上的障碍,玩弄文字游戏,只会加大解决纠纷的难度,而使得法律离自己的使命越来越远。

我国民法的一大原则:不告不理。权益受侵害人不提起上诉,法院不管;若同时有两种权益A与B受侵犯,受侵害者只主张了A,哪怕法官明知B更严重也不能提醒他。这种做法便是上述精神在实践中的体现。应尽可能地节约司法资源、减少纷争。前述障碍使得这种不无代价的节约完全被抵消了,带来的浪费远过于节约。

药案之恶劣之处在于,它客观上冲击了约定俗成、已为大众所理解和接受且在实践中发挥着重要作用的基本信条:杀人偿命,欠债还钱。不论搅混水的是什么货色,不论药死与不死,它们都已经赢了。

四、我看邓析之死

战国时代的郑处四战之地,国小兵弱,资源紧张。内争民利强兵外事诸侯引援尚不免大国侵扰,邓析一出,民踊跃争讼。

民之獻衣襦袴而學訟者,不可勝數。以非為是,以是為非,是非無度,而可與不可日變。所欲勝因勝,所欲罪因罪。鄭國大亂,民口讙譁。

古代商人之所以不受待见,因其“不事生产”。好歹有促进商品流通、调剂余缺、活跃经济和增加赋税的作用,并且这种作用早为统治者所认识。而民踊跃争讼则浪费了社会劳动但不产生任何价值(若有谁认为辨明真理、促进法律进步、促进民智之类的,好,你赢了)。放在郑国所处的大背景下,这就是犯罪。邓析之属所为,于己无可厚非,于国祸害无穷。(韩非若评此事,大概会说:析,讼棍耳

纵非邓析之罪,然欲遏此汹汹之势,不得已借彼首级一用。

通宝推:铁手,
家园 这地不错,得宝!

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家园 挑点小刺,呵呵

第三点,“不告不理”原则确有节约司法资源的意义,但从传统法学理论来说,也是法院在诉讼中(理论上的)中立地位所必需。

当然,从实践的角度说起来,我国现行法律授予了法院比较大的裁量权,例如刑诉案件中,检察机关起诉的是A罪,法院审理认定为应当是B罪,则法院有权直接按照B罪作出判决。而比这个更强大的,则是法院的“释明权”,在实践中以此推翻“不告不理”原则的个案还是很多的。

家园 谢指正

班门弄斧,见笑了

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