主题：【原创】茗谈201：海上余绪 -- 本嘉明

（继续译文）：

(iv) 《军事刑事案件管辖法》和《海军刑事案件管辖法》

63. 《军事刑事案件管辖法》于1915年3月18日根据总统的授权生效，并于4月16日以类似方式修订，1918年和1921年再度修订。

1916年4月7日，总统授权《海军刑事案件管辖法》生效，并于1918年5月21日修订。

这些军事和海军法律都具有相当重要的意义，因为在中国正在进行持续而广泛的内战，因为两部法的第2条均规定，犯下某些罪行的平民应由军事和海军法庭审判。

(v) 关于制止抢劫、叛乱和盗窃的法律

64. 该法律于1914年11月27日根据总统的授权颁布。它规定

(a) 对犯有其中规定的某些严重罪行的强盗和叛乱分子可处以死刑；

(b) 可以通过枪击执行死刑；

(c) 经地区法院或地区治安法官审判，认定被告人有罪，经省级法院批准后，方可进行量刑。如果案件发生在大都市区，则由司法部负责。犯罪行为发生在部队驻地的，军队上级指挥官可以亲自审理；

（一）方圆100里范围内没有法院、地方长官负责司法事务，交通不便的；

(二) 情况严重到有可能发生严重骚乱，或者有理由担心犯罪者逃跑的情况。

经有关军队最高统帅批准后，死刑方可执行。在上述所有情况下，都可以下令重审。

1922年12月，司法部下令废止该法，但河南、湖北、江苏三省军事当局向中央提出抗议，要求继续执行该法。因此，该法于1923年3月3日由总统授权延长。根据1920年10月13日总统的授权，该法不适用于在华外国人。

(vi) 杂项刑法

65. 下面列出了本委员会注意到的某些杂项刑法

(a)1914年12月22日，总统授权颁布了与私盐有关的法律。它规定了对未经盐政部门特别许可而制造、销售和运输私盐的人的处罚。

(b)有关罂粟种子销售的法令于1914年12月20日根据总统的授权颁布，仅包含一项禁止出售罂粟种子的条文。

(c)1916年1月20日，根据总统的授权，颁布了关于禁止熔化晚清铜币的条例。该法禁止熔炼晚清铜币，并处以罚款。

(d)总统授权于1914 年11月29日颁布了与政府债券信用犯罪有关的法令，并对违反国内贷款法的行为规定了处罚。

(e)1920年9月19日总统授权颁布了关于制止与慈善捐赠有关的犯罪的临时法令。该法令规定，对于犯有贪污“受政府授权而为慈善目的筹集的资金”的人，将处以死刑或监禁。该条例的刑罚规定比刑法关于贪污罪的规定更为严厉。

(f) 有关警告的法律于1914年3月3日根据总统的授权颁布。该法律授权警察和地方治安官可处以10美分至25美元的罚款、和1至20美元或拘留5天。威慑对象是无业游民和青皮，他们拒绝听从执法人员针对某些特定行为重复发出的适当警告。这部法律显然是为了保护公众免受无序者的侵害，但似乎赋予警察和治安官过于广泛的权力。

(g) 总统授权于1914年3月2日颁布了《维护公共和平与秩序法》。该法涉及控制和/或禁止政治结社、政治和其他会议、示威以及拥有武器和爆炸物。违反本法的人可能会在轻微问题上受到警察的惩罚，在更严重的问题上可能会受到普通法院的惩罚。

(h) 根据1914年7月14日、1914年11月27日和1917年8月2日三项总统授权所载的权力，总统有权颁布促进公益事业的法规。

为了维护治安和执行法律（maintenance of law and order），可处以下刑罚：

(a) 最高一年半的有期徒刑；

(b) 最多拘留两个月；

(c) 最高 200 美元的罚款。

总统还将他的权力分散下放给省长、taoyins、治安官和警察部门官员，颁布类似的规定处罚的规定，最高刑罚从拘留一个月或一个月不等。对警察部门处以 60美元的罚款，对省级民事长官处以6个月的监禁或100美元的罚款，在某些情况下，在总统授予特别权限的情况下，处罚条款可刑期增至八个月。

因此，应该指出的是，治安法官和警察可以自行颁布实施或多或少重刑的规定，在某些情况下，即罚款或长达两个月的拘留。此外，在北京等大城市，警察在这方面的权力延伸到60天的拘留。本委员会不知道这一监管制定权的行使程度。

(i) 《出版法》

由总统授权于1914年12月4日颁布。该法在很大程度上将出版物的监督置于警察手中，在分发之前必须向警察提交出版物的副本，根据第13条，可以没收第11 条禁止的出版物。

法律规定的处罚规定从最高150美元的罚款到拘留和五级监禁不等。中国官方通知本委员会，该法已被废除（1926年1月29日）。

(j) 《狩猎法》

由总统授权于1914年9月1日颁布。它包含14条与狩猎有关的条款，并载有最高 20美元的罚款规定。1921年9月14日由农业和商务部颁布的一套条例是对本法的补充。

(vii) 刑事诉讼条例

66. 与刑事诉讼有关的条例首先通过授权实施。1921年11月14日的总统令，适用于在东北（满洲）三省的特区发生的涉及俄罗斯人的案件。1922年1月6日，根据总统的授权，这些规定自1922年7月1日起适用于所有中国法院，适用于所有刑事案件。

作为对这些规定的补充，还有另外两个规定。其中第一个于1920年10月28日根据司法部的命令颁布，规定了命令判决被告的规定。第二个规定由总统授权于 1922年1月25日颁布，规定了管辖简易刑事诉讼程序的条例。

67. 关于这些规定，认为应重新制定有关逮捕和保释的规定，使其更加宽松和准确，特别是在针对可处以罚款的轻微罪行和有固定住所的对象的情况下;此外，在被拘留最多可达60天的情况下，拒绝上诉似乎有些严厉。但是，允许就法律问题提出上诉。

有关命令判处被告人的规定，甚至是五级监禁，似乎都没有为被告人的利益提供足够的保障。中国专员表示，自有关简易程序的规定颁布以来，命令量刑已不再使用。此外，与其他一些国家一样，程序规定没有针对证据的具体规定，因此法官的自由裁量权是证据的相关性、可采性和实质性问题的最后决定因素；但在中国，司法判例似乎尚未形成足以指导法官合理行使自由裁量权的程度，例如，关于什么构成传闻证据。

(viii) 陆军和海军《程序条例》

68. 《陆军程序条例》于1915年3月25日根据总统的授权开始生效，并于1918 年4月16日以类似方式修订，并于1921年8月17日再次生效。《海军程序条例》由总统于1918年5月21日授权生效。

69. 关于这些规定，值得注意的是，与其他一些国家一样，所有在军事和海军服务中的人都服从《军事刑事案件管辖法》和《海军刑事案件管辖法》。此外，这两部法律的第2条均规定，犯有违反军事和海军法的平民也适用于这些法律。陆军与海军的《程序条例》第二条均规定，军事、海军法院的庭审应当不公开进行。最后，根据总统1915年3月26日的授权，军事和海军法庭可以将常规惩罚改为放逐或最多600次鞭刑。

(ia) 地区治安法院审判程序的规定

70. 《地区治安法院审判的暂行规定》于1914年4月5日根据总统的授权首次颁布，并于1921年、1923年以类似方式修订三次。这些条例规定，在没有设立现代法院或司法机构的地区，地方治安法官在其辖区内拥有充分的民事和刑事管辖权。在一些地区，治安法官根据这些条例行使司法职能，由审判官协助，而在其他地区，治安法官独自一人办理。

在法务部指定审判官的地区，原属地方法院管辖（现已废止）的小案，由审判官以治安官的名义自行负责审判；属于地区法院原管辖权的，由审判官在该官和裁判官的共同责任下进行审判。

鉴于现代法院的设立还比较少，这些规定就显得尤为重要，所以迄今为止中国的大部分诉讼仍掌握在这些法院手中。鉴于这一事实，重要的是要注意已经赋予这些法院在审判前将被告拘留三个月的自由裁量权，但据了解，这样做必须遵守《刑事诉讼法》规定的条件。

此外，根据司法部1913年2月16日的命令，这些法院的诉讼当事人被剥夺了聘请律师的权利，尽管律师可以提交书面陈述。此外，根据总统于1915年11月24日的授权，治安法官无需像法院所要求的那样在地方法院案件中作出书面判决。已规定高等法院在针对地区法院审理的刑事案件中，有权强制修改治安法院的裁定（总统于1914年7月3日授权，最后于1922年6月28日修订）。

在首都圈，裁判官认为案件对地方行政有重要影响时，经本区审判官同意，得自行审理。《治安法院审判程序管理条例》第42条规定适用所有不与条例本身相抵触的法律、法令和条例。

(a) 司法警察条例

71. 这些条例最初于1910年4月4日颁布，后来于1914年4月4日修订。它们涉及检察官对司法警察的控制和指挥。它们对负责司法警察职责的官员进行分类并规定这些职责，例如逮捕罪犯、搜查、派遣逮捕、保释和调查。

实际上，除了少数例外，法警并不构成专门的警察机构，而是执行与司法事务有关的特殊职责的正规警察。法警一经发现违法犯罪行为，必须立即通知主管检察官，并在主管检察官调查前，自行进行一定的初步调查。

但是，由于刑事诉讼法第233条授权都/道/府/县警察局长、各省警察局长、宪兵司令官和治安官担任司法警察，具有以下权力侦查与区检察院检察人员同范围的犯罪，这些官员有时可以不参照该条例行事。允许这些警察行使与区检察院检察人员同范围的侦查权。

大多数国家的类似官员没有行使这些权力。这种做法会导致延误，尤其是因为没有规定限制这些官员在将案件移交检察机关侦查起诉前，行使侦查权的期限。

(2) 与民事有关的法律法规

72. 直到近代，中国立法者才发现有必要区分刑法和民法。在清朝以前，刑法和民法是在一个法典中合并处理的，即《大清律例》。虽然中国新的法律制度已经建立了大约十五年，但还没有对民法典作出法律规定，只是在少数民事事项上作出了明确的立法。在商业事务方面也存在类似的情况，这将在报告本部分的后续部分中讨论。

（i）适用《大清律例》中有关民事事项且不与共和政体下各法相抵触的规定。 （第 239 条，刑事诉讼法）

(ii) 最高法院根据上述 (i) 中提到的《大清律例》的规定以及习惯和法律原则作出的决定。

(iii) 自1911年以来颁布的具体法律。

因此，自民国成立以来，在中国出现了一个“部分由法官抢先制定的民法体系”，其中部分源自《大清律例》中未废除的部分，部分源自特定法律。

(i) 《大清律例》的民事规定

73. 1912年3月10日，在共和政体建立后不久，中国总统下达了如下命令：鉴于共和国法律尚未颁布，特此命令所有以前有效的法律和暂行刑法暂时适用；但与共和政体相抵触的条款无效。

因此，根据总统的授权，所有以前有效的清朝法律都得到了共和政府的承认，除了那些与新政府形式相抵触的条款。这一承认得到了民国三年最高法院第304号决定的确认，该决定如下：在民法典颁布之前，除《刑法》和那些令人反感的法律部分外，清朝的法律在现政府执政下继续有效。在清代《刑法》里，有关民商事的条文不胜枚举；因此，不能仅仅因为它的名称就认为所有条款均已废除。虽然很难具体说明《大清律例》的哪些规定在中国法院得到执行，但对最高法院历年判决的研究表明（该判决的英文和法文副本已提供给委员会），旧法还是应用了相当多次，特别是那些与个人地位问题有关的应用。

(ii) 最高法院的裁决

74. 最高法院成立后不久，就在一项裁决中阐明了它在有关民事事项的裁决中作为指导的原则。该决定（即上诉第64条）如下： 民事案件首先根据明确的法律规定（express provisions of law）作出决定；在没有明确法条规定的情况下，按照传统（customs）来定夺；在没有传统/前例的情况下，则根据法律原则（法理legal principles）来裁定 。