主题：【原创】茗谈201：海上余绪 -- 本嘉明

-----书接上回，这是译文的后续部分-----

32.对第 19 段 (a) 和 (b) 中提到的有或没有陪审员开庭审理的会审公廨案件，中国当局外交事务专员有权与有关外国领事同座。严格来说，此类麻瓜案件，不允许上诉。但如果当地外国领事和中国专员共同的决定，仍然受到涉案人的质疑，则可以将案卷带到北京，由中国政府外交部和对应的外国使馆高级官员协商。尽管第 19 段 (c) 项中提到“案件不可上诉”的规定，但事实上，有记录表明，此类案件的上诉已经在Taotai和总领事处审理过（例如，在 1867 年、1868 年和1905年)。对于第19款(d)项中提到的案件，在厦门会审公堂审理的外国人对中国人的民事案件中，与普通法院上诉案件一样，向中国外事专员提出上诉。但在上海，情况就不同了。在这里，由于会审公廨坚持反对的立场，目前没有安排对其产生的任何判决提出上诉，尽管允许在同一陪审员和治安法官，或不同陪审员和治安法官面前进行再审。至于上海的法租界会审公廨，也存在类似的情况，尽管该法庭为此安排了中国籍高级裁判官和特别陪审员的再审。在现代中国法院审理的案件中，如果提起上诉，需遵循这些法院通常向高等法院和中国最高法院提起上诉的程序。

(4) 适用法律

33. 所有有管辖权的法院和法庭在审理外国人对中国人的索赔和投诉时所适用的法律，主要是在全中国法院生效的中国法律、条例、规章和条例。在某些情况下，需要进行修改以满足特殊条件，例如看守所和特许权的附则。许多条约也授权这些法庭适用一般公平原则。

(5) 监狱设施

34. 外国人对中国人起诉后，如需看守被告，囚犯按照中国规定被关押在中国各地的监狱，上海除外，他们被关押在上海市监狱（译注：此文中的市监狱 municipal prisons，可能是指两个租界的巡捕房）。

35. 在此对“在中国的治外法权实践”提出几个观察到的方面：

36. 由于中外法律和司法观念的极大差异，“治外法权制度”在中国被确立为中国与列强之间保持和谐关系所必需的一种权宜之计，直至（中国）法律和法理（laws and legal conceptions）完成演变，中国旧有的法律体系退出应用。尽管在历史进程中，治外法权与一个国家的主权的关系被认为是有所抵触的（has been regarded in a quite different light），但现在它通常被认为：在接受治外法权的国家，这种权利也是有所限制的。正是（限制治外法权）这方面的问题，中国政府近年来受到相当大的压力。这无疑主要是由于中国民族主义情绪的增长，以及外国在中国的利益迅速扩张，更频繁地凸显了现行治外法权制度的不合时宜。

- (2) 法院的多元化和法律的多样性

37. 很明显，中国有这么多外国法院，每个法院都执行那一国的法律，不正常情况会时有发生。比如进行审判的法院，对其他国籍的原告或证人没有管辖权，如果这样的人作伪证或藐视法庭，他在这种情况下不受法院各种强制执行能力的威慑。

当然法院并非无能为力，因为它可以 ：

(1) 拒绝继续审理

(2) 从法院的律师名册中删除犯罪者的姓名（如果他应该是律师），以及

(3) 将此事提交给对犯罪外国人有管辖权的法院，在某些情况下，该法院有惩罚他的权力。

同样，如果被告希望对外国原告提出反诉，他不能在同一法院这样做，除非：

（1）反诉实际上是“抵消”，或

（2）原告服从管辖权。如果判决对原告不利，则罚款在为履行判决而存入的“原告保证金”的范围内。

但是，在针对外国原告提出反诉的情况下，为了公正起见，法院可以中止执行判决，甚至中止诉讼，直到反诉在主管法院得到审理为止。由于存在其他要求管辖权的法院，有关执行扣押财产的所有权争议在其他国家会以诉讼人问题的形式提交法院。

当几个不同国籍的外国人共同犯罪时，会出现另一个惊人的异常情况：各个法院的审判必须与不同国籍的被告人数一样多，即一人一判，当然所施加的惩罚可能会在很大范围内有所不同。

另一方面，各个外国法院执行的法律原则基本一致。在存在法律冲突的情况下，通过正常适用的两个（中国以外的）外国间的（共同遵守的）国际法规则可以避免许多困难。

(3) 法院的不可达性

38. 如果外国人在中国犯下严重罪行，他只能在中国领土范围之外（在某些情况下甚至远在欧洲大陆）被起诉（除非他的国籍是美国或英国）。没有必要详述这个系统的困难。即使在可以向中国领事法庭起诉外国人的案件中，该法庭也可能与犯罪地相距很远，而且往往难以确保必要的证人出庭。或提供其他必要的证据。结果造成了繁重的延误、费用和其他不便。但事实上，大多数在中国的外国人居住在设有外国法院的较大的通商口岸，而且一些外国的制度，允许其法院巡回审理案件，从而消除了这些不便。

(4) 外国人员的能力和培训——法院

39. 鉴于领事法官在某些情况下缺乏法律和司法培训，以及两国法律相互冲突的情况，对案件的审理可能不能令人满意。由于行政和司法职责的性质，一些外国团体（译注：这里很可能指上海公共租界工部局的董事们，他们在工部局不受薪，实际身份是商人）希望纠正这种状况，自行任命受过专门训练的人担任法官，或设立了特别法庭（见第 8 段）。

(5) 上诉程序

40. 与上述第 (3) 项所述的情况类似，与严重罪行有关的情况也与上诉有关。在中国实施的大多数治外法权制度下，对外国法院判决的上诉必须向中国领土范围以外的更高一级法院提出。这显然对中国诉讼人不公平，有时对外国涉案人也很不方便（见第 13 段）。

(6) 外国人免受中国法规执行的豁免

41. 上文（第 14 段，“适用法律”）指出，外国在中国的法院对该国国民适用在该国境内的相同法律，而这些法律在原产国不断在修改。在没有特定立法授权的情况下，在中国同步进行此类修改的治外法权权力当然是有限的，并且通常不延伸到中国附属立法（条例、附则、规则、条例等）的执行。例如与交通有关的法规、与税收有关的法规和与新闻有关的法规，同步修改并不适合中国国情。由于外国人在这方面的豁免，出现了异常情况，这一直是他们与中国当局摩擦的根源。

(7) 与华裔人士国籍有关的法律冲突

42. 对于在外国出生的华裔，当这些人踏上中国领土，有时会因血统原则与出生地原则之间的差异而出现异常情况。还有一种情况是，中国不承认某些外国给予华裔的归化。这些矛盾导致的分歧因行使域外管辖权而变得复杂。

(8) 对中国人的不规范保护

43. 某些域外权力很容易通过“允许中国公民及其公司和财产，向领事馆进行登记”来保护在中国的中国人。通过这样做，他们将这些人、他们的财产和商业利益排除在中国法律和中国法院的管辖范围之外。然而，这种保护是没有道理的，许多领事机构意识到这一点，已采取措施控制和纠正这种情况。

44. 在这个标题下还可以提到，通过出生或归化获得外国公民身份的华裔人士来到或返回中国政府尚不允许外国人进入/居住的中国内地，拥有财产或展开贸易，并自称是中国人，以绕过两国间条约的某些限制（见以下47）。遇到麻烦时，这些人则会要求他们国籍所在国的领事保护，从而试图逃避他们以中国公民为幌子所承担的义务。一些外国不要求其在华国民进行强制登记，这一事实使得追踪此类罪犯变得更加困难。另一个困难来自华裔人士使用不同的名字。

45. 由于现有的治外法权制度，加上中国与某些外国之间，以及其他各外国之间没有引渡协议，通常不可能将逃脱外国管辖的人绳之以法。这种情况在一定程度上可以在没有治外法权的情况下存在，但随着治外法权制度的运作，此类案件的不公平现象变得更加明显。

(10) 外国房舍的不可侵犯性

46. 根据条约，中国司法机关或其他机关不得搜查或进入外国房舍，未经中国当局向领事馆发出适当请求，不得进入外国房舍逮捕逃逸的中国罪犯；在某些情况下可以逮捕，但必须证明逮捕的理由。因此，域外国民有时会在他们的住所内给予或似乎给予一些中国公民保护。当房屋位于领事馆内时，有关外国人的保护者作用变得更加明显。当涉案人居住或避难在属于不涉案中国人或其他外国籍人士的场所，会审公廨需要逮捕他或送达文件给他，也会出现类似的情况。

(11) 对旅行、贸易和居住的限制

47. 中国代表团在华盛顿会议上确认的长期以来的政策是：在废除或实质性修改治外法权制度之前，中国完全开放对外贸易和商业是不合适的。因此，除传教士和从事慈善工作的人外，外国人无权在中国各地无限制地旅行、贸易和居住。他们的活动通常仅限于称为“条约指定”或“开放港口”的特殊地方，并且在大多数情况下仅限于这些港口城市的特定区域。这种情况更复杂的是：中国和域外国家一直对这些港口和地区的确切范围存在分歧，导致外国人和中国官员之间经常发生争执。

48. 外国在华法院在相互传唤和询问证人、逮捕罪犯、执行判决、送达司法文件等方面，相互之间以及与中国法院和会审公廨，都实行了一定程度的合作。这种互助在实践中主要是自愿合作，在条约或其他正式协议中没有足够的权威依据。

(13) 律师

49. 关于律师在外国法院出庭的问题，每个领事机构都有自己的关于准许律师出庭的规则和规定。作为一项规则，当一名律师获准在中国境内巡回活动的本国法院执业时，他也有资格在中国的其他外国法院执业。律师也可以在上海的会审公廨进行抗辩。外国原告在中国法院立案的话，则他无权聘请此类外籍律师代他在中国法庭出席，但他可以聘请中国籍律师。

(14) 外国人和外国公司在中国的数量

50. 为了对外国人和外国公司在中国的相对数量有所了解，下表给出了这样的统计数字，域外国籍的外国人被分组表一和表二中的非域外国籍。这些统计数据是由海事海关为 1925 年编制的（见《中国对外贸易》， 1925 年第 219 页）。

从这些统计数据可以看出：

(a) 在域外国民总数中，日本、英国、美国、葡萄牙和法国人占 98.4%，其他国家的国民仅占 1.6%。

(b) 在上面特别提到的五个域外国家中，87.4% 是日本人（其中大部分在满洲），6% 是英国人，3.8% 是美国人， 1.4% 是葡萄牙人，1.2% 是法国人。

51. 清朝末年，中国兴起了一场改革运动，其目标是修改当时的法律和司法制度（译注：1906年官制改革）。这场运动的直接原因是英国在1902年，以及美国和日本在1903年作出的承诺，即在中国法律状况、行政安排和其他因素与国际接轨后放弃其治外法权。

结果，成立了清帝国法律编纂委员会（Hsien Ching Pien Ch’a Kuan），并准备了刑事、商业和程序（民事和刑事）法典草案。

1909年，该委员会制定的新法典颁布。根据分别称为《高等法院和下级法院暂行条例》和《法院组织法》的两部法律，建立了新的法院制度。

民国成立后，两度修改委员会条例，更名为“修定法典委员会”（(Hsiu Ting Fa Lu Kuan)，负责完成清朝遗留的工作。委员会的主要工作是与刑部合作，调查当地的风俗习惯，并在调查结果的基础上，修订和起草了前政府编制的法规。由于工作范围非常广泛，并且进一步受到中国几百年历史的难以调和的困难。在法国和日本顾问的帮助下，民国三年（1914 年），委员会已在法律体系上草创规模。

52.略

53.自1912年中国决定采用共和政体以来，讨论中国法律的首要因素是宪法，因为该文件不仅规定了政体形式，而且涉及许多法律和司法事务。

然而，自共和国成立以来，先后有三部宪法分别宣布生效，即临时宪法、宪法契约（约法）和1923年宪法，并先后被废止。

1924年10月至11月成立的“临时政府”搁置了最后版的宪法，其结果是从宪法的角度来看，目前是模糊和不能令人满意的事态。然而，由于法律应从宪法中获得效力，并且由于这些宪法规定了中国公民的权利和义务并保障司法独立，因此简要说明可能会有所帮助。

《临时宪法》的主要条款特别提到了这些方面的主题：

(1) 临时宪法

54. 临时宪法由“临时国民大会”于 1912年制定，由总统袁世凯于1912年3月15日授权颁布。之所以称“临时宪法”是因为《宪法》第 54 条设想并规定了下一部永久宪法。

本宪法（第二章，第 5 条至第 15 条）规定了中国公民享有的权利，以及他们对政府应尽的义务。这些宪法的一般性质条款与其他权力的宪法相似，包括关于人员和财产免于根据正当法律程序被逮捕和扣押的一般保障措施。第三章，第 19 条，小节(a) 规定由“国民议会”制定法律，第四章第 30 条规定通过总统公告颁布的法律，而第 31 条授权总统颁布法律授权​​他作出的命令。本宪法第 51 条和第 52 条规定了司法机关的独立性和不受外来干涉的豁免权。综上所述，《临时宪法》规定了中国公民不可剥夺的权利和义务，规定了议会制定法律，行政机构颁布法律，最后规定了司法独立。

55. 《中华民国约法》由总统袁世凯于1914年5月1日宣布，并执行了两年，直到他于1916年6月去世。该宪法未由议会制定，因此违反了《临时宪法》第 54 条。在中国公民的权利和义务以及司法独立方面，《约法》的规定与临时宪法的规定基本相同，只是赋予总统额外的权力，可以颁布促进公共福利的紧急法令，但须提交议会批准。

(3) 《1923年宪法》

56. 1916年6月29日，《临时宪法》由总统黎元洪恢复并继续有效，直到1923 年10月10日，“议会”制定了新宪法，并于一年后生效，废除了《临时宪法》。关于公民的权利和义务，唯一需要注意的重要创新是第6条规定，任何被逮捕的公民可以依法向法院申请人身保护令。该宪法包含比其前二版更具体的关于制定国家和省级法律的规定，但议会制度和总统颁布命令的基本原则保持不变。再次规定了司法机构的独立性。

1926 年 4 月 10 日临时政府为制定制度，确定具体执行程序，特召开人民代表会议。

（4）

57.略

(5) 宪法与中国法律的关系

58. 值得注意的是，从 1912年共和国成立到1924年10月，中国制定宪法的方法是通过议会程序。三部宪法的条款在措辞和细节上可能略有不同，但都一致认为议会是唯一的立法机构，而总统的权力仅限于颁布和执行法律。然而，在提交给本“1926委员会”的所有法律资料中，在中国法院适用的法律中，据本委员会所知，​​很少有法律得到议会颁布或确认。

这些法律以总统的授权或司法部长的命令为基础，严格说来，他们都没有制定法律的任何宪法权力，除非如上文第 56 段所指出的那样，袁世凯根据《约法》，授权颁布紧急命令，由议会确认某部法律。尽管中国法律因此以总统授权和部长命令为基础，实际上从法律的角度来看，这些法律似乎是法院适用的不错的法规。但其制定者------总统和司法部------可随时更改或撤销。

三、法律

1 (1) 有关刑事事项的法律和法规

(i) 暂行刑法

59. 《暂行刑法》于1909年在清朝生效，并在经过某些修订后，在共和政权下通过授权，于1912年4月由总统颁布。本法典由1914年12月24日的《刑法暂行修正法》补充，构成中国的基本刑法。虽然本守则被描述为“暂行”，但它在以下备注中，“法律”的合集中，包括中央政府在北京实施的法令、条例、命令和规则，而不包括可能的省级自行立法。本委员会收到了这些法律大部分内容的英文和法文文本。已发现外文文本包含误译，但委员会无法拿每一部法律的外文文本与中文文本进行核对。

《暂行刑法》已经实施了大约十五年，它确实存在缺陷，中国政府已经制定了尚未颁布的“第二次修订的刑法草案”。此次第二次修订草案，除在第一部分载有更科学、更准确的规定外，还在第62条中规定，法官在确定处罚时应当考虑若干从轻情节，并且（第 41 条）规定了更灵活的处罚力度。该草案满足了议会对《暂行刑法》提出的大部分批评。

(ii) 警察犯罪法

60. 根据总统的授权，《警察犯罪法》于1915年11月7日宣布生效。该法律包含九章，对“警察犯罪”（或在某些国家可能被称为“违反市政章程的行为”）进行处罚。作为处罚，它规定了警告、罚款、拘留、没收和停业。罚款从10美分到15美元不等，拘留期从1到15天不等，但在数罪共犯的情况下，罚款可能会增加到30美元或30天。而在重复犯罪的情况下，罚款可能会增加到二十二美元或二十二天。

违反该法的罪犯在警察法庭进行审判，并在警察监狱中进行拘留。

61. 关于第13条和第13条中的处罚规定，这些规定对拘留过于严厉，因为无论可能采取何种行政补救措施，都不能就事实或法律问题向法院提出上诉。此外，第26条规定，在某些特定情况下立即逮捕，但无需立即处理该案件（例如由警察法庭本身或由检察官处理）或在听讯前保释被告。这部法律的重要性主要在于它触及到每个居民的日常生活，并使他因“警察犯罪”而被拘留，而这些罪行通常是微不足道的。

(iii) 与吗啡有关的法律

62. 根据总统的授权，“与吗啡有关的法律”于1920年12月31日宣布生效。 《刑法》载有十二条，对非法制造、销售吗啡及类似毒品或者销售注射器的人处以有期徒刑或者罚款的规定。由于第二次修订的刑法草案第 20 章第 269 条至第 275 条（包括第 269 条至第 275 条）也包含有关麻醉品的规定，因此假定未来《新刑法》颁布时，将有必要对这两项法律的规定进行调整。