主题：【原创】一份三国时代的刑事判决书 -- 吴栋

本人是从事法律行业的，看了不少刑事判决书，两年多前突然想到能不能把挥泪斩马谡的事儿用当代我国的刑事判决书的形式写出来呢，就写了下面这篇东西，大家随便看看，欢迎拍砖。

我的乱改名著系列之一：舌战群儒

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我的乱改名著系列之二：大闹五台山

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我的乱改名著系列之三：纪念埃蒙斯

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我的乱改名著系列之四：孔乙己——黑律师篇

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（建兴六年）汉相府军刑初字第壹拾叁号

公诉机关中护军司。

被告人马谡，字幼常，男，献帝中平元年闰八月初八日生，庶族，荆州襄阳郡宜城县人，自学成材到国子监肄业程度（相当硕士研究生文化程度），原丞相府参军事领越褒太守，户籍所在地益州蜀郡成都县渔阳里第八街坊保甲，暂住益州汉中郡祁山军中。因涉嫌违抗军令失守要津于建兴六年六月十日被刑事拘留，同年六月十二日被逮捕，现羁押于祁山军中囹圄。

辩护人谯周，字允南，益州劝学从事，中散大夫（比六百石）。

中护军司以（建兴六年）中护军刑检诉初字第壹十七号起诉书指控被告人马谡犯违抗军令失守要津罪，于建兴六年六月十二日告知其有权利委托辩护人，并于六月十六日向本府提起公诉。本丞相依律独任审理，于建兴六年六月二十日公开升帐审理了本案。中护军司指派中护军扬威将军刘敏出庭支持公诉，被告人马谡及其委托的辩护人谯周大夫均到帐参加诉讼。现已审理终结。

中护军司指控：

建兴六年五月二十日，被告人马谡在参加初出祁山军事会议时，自荐领军防守街亭，并立下军令状，称如失守街亭，甘愿斩首。鉴于此，军师将军诸葛亮于同日令其领军防守街亭，同时授予其锦囊妙计，锦囊中嘱其提防魏军阻断水源。次日，马谡以偏将军王平（另案处理）为副将，提三万二千兵，经预谋窜至街亭防守。被告人马谡不顾锦囊中军师将军的军令，亦不顾王平的劝说，屯兵于街亭路口两边的山上，也没有派兵保护水源。当晚，魏军司马懿部包围了街亭并占据了水源，连续组织进攻。围攻至五月二十二日晚，马谡、王平所部终因水源断绝，无法生火作炊，断饮断食而军心大乱，终致大溃，街亭失守，马谡、王平仅以身免。

为指控上述事实，公诉人当帐宣读或出示了被告人马谡的供述，涉案人王平的供述，证人蒋琬、魏延的证言，证人赵云、邓芝的证言，证人孙二毛、林阿土的证言及锦囊、军令状、《街亭战斗敌我态势图》、《阵中日记》、《战没人员花名册》、《夏某华、王某棣尸体检验报告》，丞相演唱的“空城计”录音磁带一盘等证据。公诉机关认为，被告人马谡违抗军令，导致失守街亭，造成初出祁山战役失败和重大人员伤亡，应当以违抗军令失守要津罪追究其刑事责任，又因其立过军令状，故因根据军令状予以严惩。

被告人马谡对起诉书指控的事实没有异议，表示甘愿受罚，只是请求罪不及妻孥。

被告人马谡的辩护人对起诉书指控的失守要津情节提出异议，认为街亭原为魏国占据，非我朝之军事要地，故不成立失守要津情节；但对其他事实和违抗军令罪名均无异议。辩护人并提出马谡曾于建兴五年提出“攻心为上、攻城为下”的平蛮策略，对平定南中孟获叛乱作出过一定贡献；在祁山军中，赞画运筹，肱骨军枢，向无大误；且马谡系初犯，认罪悔罪态度较好；其兄马良死于王事、亦属可衿；军师将军诸葛亮违背先帝遗嘱，重用马谡，亦有过错；战没兵士众多亦是魏军过于凶残、司马懿阴险狡诈叵测等理由建议给予被告人马谡从轻处罚。

经审理查明：建兴六年五月二十日，被告人马谡参加了由军师将军诸葛亮主持的初出祁山军事会议。会议上，马谡自荐领军防守街亭。军师将军初不允其请，无奈马谡再三请求，并立下军令状，称如失守街亭，甘愿斩首。鉴于此，军师将军诸葛亮于同日收下军令状，令其领军防守街亭，并授予其锦囊妙计，锦囊中嘱其提防魏军阻断水源。次日，马谡与偏将军王平（另案处理）提三万二千兵，以马谡为主将，王平为副将，窜至街亭防守。被告人马谡不顾锦囊中军师将军的军令，亦不顾王平的劝说，屯兵于街亭路口两边的山上，也未派兵保护水源，反称“兵法云，置之死地而后生。”当晚，魏军司马懿部包围了街亭并占据了水源，连续组织进攻。围攻至五月二十二日晚，马谡、王平所部终因水源断绝，无法生火作炊，断饮断食而军心大乱，终致大溃，街亭失守，马谡、王平仅以身免，其他偏、裨将领折损二十余员，兵士三万余名战没、逃亡殆尽。由于街亭失守，祁山大军粮道被断，魏军司马懿部顺势犯西城。端赖本丞相以五千老军防守西城，登楼唱“空城计”一出方智退敌军。箕谷路镇东将军赵云所部亦被迫撤退，初出祁山战役失败。

为认定上述事实，公诉方提出的证据有：

（一）、被告人马谡关于立下军令状，不顾锦囊妙计所嘱、违抗军令导致街亭失守的供述；涉案人王平关于被告人马谡不顾其劝阻，擅弃水源不守导致兵士断饮断炊的供述。

（二）、证人丞相长史蒋琬、丞相行军司马领汉中太守魏延关于被告人马谡参加初出祁山军事会议，自荐防守街亭要地，并自愿立下军令状的证言。

（三）、证人镇东将军赵云、扬武将军邓芝关于街亭之失导致箕谷路后路被切断从而退军的证言。

（四）、证人兵士孙二毛、林阿土关于参加街亭战斗因断饮断炊导致军心大乱的证言。

（五）、锦囊一封证明军师将军诸葛亮曾在军令中切嘱被告人马谡防止魏军切断水源的事实。

（六）、军令状一份证明被告人马谡在其中写明如失守街亭甘愿斩首的事实。

（七）、《街亭战斗敌我态势图》、《阵中日记》、《阵没人员花名册》等证明街亭我军兵力部署、战斗经过及阵中偏、裨将领折损二十余员、兵士损失达三万余人等事实之书证。

（八）、《夏×华、王×棣尸体检验报告》称战没兵士夏×华、王×棣经解剖胃内无任何固体及液体食物，结论为系断饮断炊饥渴而导致呼吸循环衰竭休克死亡的鉴定报告，证明战场上大量兵士死亡系因断水所致的事实。

（九）、“空城计”录音磁带一盘证明本丞相为智退敌军，冒险登西城城楼演唱“空城计”歌曲的事实。

为证明其辩护意见，辩护人当庭出示了建兴五年魏国地图出版社出版的《陇右地区行政区划图》以及先帝遗嘱的录音。

以上证据均经当帐分别出示、宣读、播放、跪读并经质证、辨证等程序查证属实，大部证据一一相互印证，确实、充分，本丞相予以确认。唯辩护人提供的《陇右地区行政区划图》，公诉人认为系敌国出版的非法出版物，不符合证据合法性原则，本丞相采纳公诉人的意见，对该证据不予采信。

本府认为，被告人马谡初为左衽，赖先帝推恩、遗泽遍于无极；其兄马良，罹难荫及后进。既入公厩，当自揣其愚瓠，戮力王事。争奈该马形迹狂悖，放浪自荐于前；刚愎自用，阴违节度于后。妄言军法，金鼓方闻而情急；自称知兵，干戈才临而自溃。此诚无可推迤之罪责也。且经审理该马立军令状时亦无被胁迫、诈欺之情事。公诉机关指控罪名成立。

被告人要求毋牵连家人，念其在七擒孟获时的贡献，于法无悖，可予准许；其己身败军失地之罪，自不会及于妻孥，其妻周醒愚宜付有司，妥为择人令其改嫁；幼子二人，本丞相必会照拂，视同己出。

街亭虽为魏军所据，然仍无疑系本朝疆土。夫惟《汉律》所谓要津，盖宜解释为形胜要地、关山锁钥，是否竟系为我国领土，在所不论，且实际上亦已由被告人马谡本人领军占领之，故辩护人关于街亭原不属我军占领，不成立失守要津的辩护意见，于法有悖，不予采纳。

被告人马谡虽曾提出平定南中之策，随军赞画，亦无大过。然其违令失守要津，致有本丞相西城之险、赵子龙箕谷之败。当其时也，司马懿提重兵、挟街亭檄幸一逞之势，围亮于孤城之中，本丞相无奈，以五千老军防守西城，登楼唱“空城计”一出，貌似镇定自若，实则汗流浃背。幸先帝洪恩延泽，司马懿名不副实，本丞相方免被生擒。然其势危如累卵、险过剃头，断不可再二、再三也。于此，该马罪莫大焉，岂可因该马系初犯、认罪悔罪态度较好而囿其罪责乎？其兄马良虽殒于王事，然有司已有恩泽推于其家；本丞相治国领军、系国运于一身，端赖赏罚分明，方能挥斥方遒、指画如一。况先帝曾嘱亮曰：“马谡言过其实，不可大用，慎之、慎之。”亮违背先帝遗嘱，重用马谡，已上表自请连贬三级；亮之过错，由亮自承，而不宜为马谡从轻处罚之理由也。另据查，战没兵士多为饥渴而死，魏军固凶残且司马懿阴险狡诈叵测，然箕谷路赵云一军从容退兵，军资兵器、略无遗失，全因子龙将军身自断后故也；而谡、平之败，仅以身免，军资器物、遗失殆尽；袍泽何辜、妻子相离。因此败军之由，非惟敌氛嚣张，实亦主将驭军不力故也。本丞相斟酌再三，充分考虑了辩护人的前述辩护理由，仍认为马谡决难辞其咎。故此，辩护人的其他意见均不予采纳。

综上，为兴复汉室，维护本朝军纪，保障战败责任追究制度的顺利实施，依照《汉律·贼律·违抗军令失守要津条》、《汉律·捕律·系囚处刑条》、《汉律·具律·听赦囿其妻孥条》之规定，判决如下：

一、被告人马谡犯违抗军令失守要津罪，判处斩立决，并处个人全部财产没官。

二、被告人马谡的妻孥及家庭财产免于没官。

如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本府或者直接向皇帝本人提出上诉御状。书面上诉的，应当提交上诉状竹简正本一卷、副本一卷。

审 判 员 汉丞相军师将军领益州牧

武乡侯[SIZE=3]诸葛 亮[/SIZE]

建兴六年六月二十四日

本件与原本核对无异

书 记 员 丞相府二百石椽 吴 栋

本判决或裁定于建兴六年六月二十四日向被告人宣告或送达