主题：【讨论】从ATM案及近期其他案看某些人的“人性过剩” -- laska

我认为分析的条例非常清晰了。

当然，其中少数几条我有所不同，但没有原则上的分歧

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盗窃17万无期合法(ATM盗窃案法律扫盲啦)

转自：天涯

作者：kitty211

　　看了天涯的帖子，有必要进行法律扫盲。大家姑且看之，姑且听之，姑且拍之。非理性和侮辱性语言自动反弹，哈哈。

　　一、关于盗窃罪

　　 盗窃罪做为最古老的犯罪，其可惩罚性不言自明，作为最原始最常见的财产性犯罪，现代刑法对其的研究已经基本透彻。

　　 1、盗窃罪是数额犯

　　犯罪的本质是侵犯法益。法益是法律保护的利益。盗窃罪侵犯的法益是数额较大的财产。数额较大是区分罪与非罪的界限，目前司法解释规定数额较大为500到 2000，各省市自治区根据自己的经济程度在此范围内做具体规定。同时，多次盗窃也构成盗窃罪，根据司法解释，多次盗窃指1年内达到3次。但多次盗窃廉价的财物一般也不认为是犯罪。如连续3次到超市盗窃铅笔的，不认为是犯罪。

　　 财产的数额不但可以判断罪与非罪，还可以判断罪轻与罪重，我国刑法分别对数额教大、数额巨大和数额特别巨大作了规定。同时刑法对特殊财产进行了保护，盗窃特殊财产的法定刑升格，如金融机构和珍贵文物。

　　 2、主观必须要有故意

　　 盗窃罪的主观要件是“非法占有的故意”。故意的成立要求行为人对符合客观构成要件的事实具有认识，但不要求对属于主观构成要件的心理事实具有认识。

　　 3、盗窃罪的行为特征

　　 盗窃罪的行为是窃取他人占有的财物。窃取是指使用非暴力胁迫手段（平和手段），违反财物占有人的意志，将财物转移为自己或第三者占有。

　　 有种观点认为盗窃是指秘密窃取财物。此观点已被我刑法理论界和司法实践所抛弃。主要理由有，秘密窃取是主观认识内容，并非客观行为构成要件。完全有可能存在行为人窃取财物时根本不考虑他人是否发觉其行为。国外刑法理论和司法实践均不已此为要件。

（此条我持保留意见，既然仍为法律所明文规定，则仍应予以考虑，但“秘密窃取”主要是指相对于当时财物控制人而言，未被发觉，且行为人自认为未被发觉。就其表现形式，不一定是鬼鬼祟祟，偷偷摸摸，也有可能是堂而皇之，甚至借助某些合法的手段。）

　　二、犯罪事实的认定

　　 本案犯罪事实清楚：被告在ATM机取钱时发现取100只扣1块，遂连续取款170余次，每次取款1000元，窃取现金17万余元，后潜逃1年。

　　三、争论的焦点

　　 1、被告窃取财物前，是否已经占有17万？

　　答：没有。被告根据ATM机的故障，取100只扣1块，此行为和被告户头被错误打入17万有本质区别。户头错误打入17万，被告可以在ATM机取，也可以在柜台取，可以在广州取，也可以在上海取；此17万，张三不能取，李四不能取，为被告专属所有，是为占有。而ATM机故障，张三可以来取，李四可以来取，王五也可以来取，大家都可以来取，取之前财物并非被告专有。可见，取钱的行为才是占有的行为，而之前的财物，并非为被告占有。

　　 2、ATM机故障，是否脱离了银行的控制？

　　答：没有。占有是事实上的支配，可以是概括的，抽象的。如停在马路边没有锁车门的汽车，仍然认为是汽车所有人占有；空无一人的房子里的家具，也是房屋所有人所有；上自习时中途上厕所留在课桌上的课本和文具，仍然在原所有人的控制下，不认为是无主物。同样，街头出了故障的ATM机，仍然在银行的控制之下。

　　 3、ATM机是否为金融机构？

　　 答：是的。刑法规定盗窃罪时特别保护金融机构，是保护金融机构中进行金融服务和金融活动的资金，不包括办公用的桌子板凳沙发等。而ATM机正是进行金融活动提供金融服务的，为特殊保护的对象，应认定为金融机构。这一点在各国都没有争论。

　　 4、ATM机能否代表银行进行处分？

　　 答：不能。ATM是机器，没有意识。说ATM有意识是科幻小说。没有意识则没有意思表示，没有处分行为，从ATM机里非法拿钱，不可能是诈骗，当然拿不属于你的钱也不会是合法行为，只能定盗窃。

　　 5、被告的行为是合法还是非法？

　　 答：非法。合法和非法是相对的。根据1和2的描述，被告使用主动行为，占有为银行控制下的财物，是非法行为。

　　 6、被告是否具有主观故意？

　　 答：是。故意包括认识和意志两个因素。故意的成立要求对符合客观构成要件的事实具有认识。被告窃取财物时意识清醒，第一次取钱，并未认识到，不成立故意；后170多次取钱，明知其行为和行为的后果，应认为有主观故意。

　　 7、秘密窃取是否是盗窃罪的构成要件？

　　答：不是。首先，从理论界和司法实践上来看，秘密窃取作为盗窃罪的构成要件已经被抛弃，世界各国均未把秘密窃取作为盗窃罪的构成要件。从理论上来说，秘密窃取作为盗窃罪的客观构成要件，而是否秘密，却是主观认识的内容，这在理论上是悖论。从实践中来看，行为人窃取财物时，完全有可能不顾其行为是否秘密。用秘密作为构成要件毫无意义。

（如前所述，此条我持保留意见，既然仍为法律所明文规定，则仍应予以考虑，但“秘密窃取”主要是指相对于当时财物控制人而言，未被发觉，且行为人自认为未被发觉。就其表现形式，不一定是鬼鬼祟祟，偷偷摸摸，也有可能是堂而皇之，甚至借助某些合法的手段。）

　　四、本案的定罪量刑

　　 根据三的论述，被告成立盗窃罪。

　　 中华人民共和国刑法

　　 第二百六十四条 盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制

　　，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；有下

　　列情形之一的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产：

　　（一）盗窃金融机构，数额特别巨大的；

　　（二）盗窃珍贵文物，情节严重的。

　　 最高人民法院关于盗窃罪的司法解释

　　 第三条 盗窃公私财物“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准如下：

　　（一）个人盗窃公私财物价值人民币五百元至二千元以上的，为“数额较大”。

　　（二）个人盗窃公私财物价值人民币五千元至二万元以卜的，为“数额巨大”。

　　（三）个人盗窃公私财物价值人民币三万元至十万元以上的，为“数额特别巨大”。

　　各省、自治区、直辖市高级人民法院可根据本地区经济发展状况，并考虑社会治安状况，在前款规定的数额幅度内，分别确定本地区执行的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准。

　　 据此，被告盗窃金融机构，数额特别巨大，应处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。

　　 同时，被告无法定减轻情节，无法在法定刑以下量刑，被告的起刑点为无期徒刑。

　　 从轻和减轻有什么区别？

　　 答：从轻是指在法定刑的范围内，根据被告的犯罪行为，处以较轻的刑罚。其特点是在法定刑的范围

内。若法定刑是3到10年，则从轻的最低刑为3年。减轻是指在法定刑的起刑点之下作出处罚。若法定刑为3到10年，则减轻的刑法应为3年以下。从轻有法定从轻和酌定从轻。减轻只有法定减轻，若无法定减轻情节，在法定刑以下判决的，要报最高人民法院批准。

　　 为什么一审是中院？

　　 答：根据刑事诉讼法的规定，被告可能被判无期徒刑以上刑罚的，由中级人民法院一审。

　　 可见，本案从法律的角度，事实认定清楚，程序合法，法律适用正确。

　　五、公众认识的误区

　　 误区一：害怕银行可以利用ATM机的故障来陷害人

　　此认识简直让人啼笑皆非。主动的行为，非法占有的故意，数额较大，这三要件全部成立才会构成盗窃。若非主动行为占有，要成立据不归还才可能构成侵占。所以，数额不大的，不要担心；没有故意的，不要担心；不是主动行为，没有据不归还，不要担心。总之，只要你不想占人便宜，就不要担心。

　　 误区二：混淆民事和刑事

　　 很多人认为是不当得利，这当然是不当得利，侵犯财产罪都是不当得利！能用不当得利来否认是否是犯罪么？不能。唯一能否定的就是犯罪的构成要件。判断是否是犯罪的唯一标准就是犯罪构成要件！符合则是，不符合则不是，除此别无其他。

　　 误区三：误解大陆法系和英美法系

　　 很多人认为英美法系好，人性化。却不知，英美法系的刑法也是成文法，同样的罪刑法定，同样的罪刑相适应。罪行法定是现代刑法的基石，推翻他只能是倒退，不管以什么名义。

　　 误区四：认为法官枉法

　　 法官只服从于法律，服从于法律[COLOR=blue]（对于法官而言）是最大的公平正义。[/COLOR]可以肯定确定已及一定的说，本案法官事实认定清楚，程序合法，法律适用正确。也许有很多枉法的案件，但这个不是；也许有很多错误的判决，但这个不是。也许司法制度和刑法规定有错，但法官肯定是没有错的。

　　 误区五：合法和合理的悖论

　　 82岁的教授娶了28岁的妻子，合法却不合理，但我们要接受他。盗窃17万无期徒刑，合法却不合理，我们不能接受了。我国司法解释规定3万到10万为特别巨大，已经落后；刑法对贪污的量刑比盗窃轻，于情于理也难以接受。这是制度不合理的地方。

　　 误区六：“敌人”的“敌人”就是“朋友”（恐怕这句话说的最到位）

　　 银行是敌人，他们强势，所以拿银行的钱无罪。有人贪赃枉法，所以本案肯定有猫腻。是人都会拿，我也会拿，所以拿了是应该的。我有错，但银行也有错，所以我没有错。——当屁股决定脑袋时，只会逻辑错误。敌人的敌人有可能还是敌人。

　　六、应该注意的几种人

　　 1、唾弃那些自称律师和法学教授，用混乱的逻辑来哗众取宠、沽名钓誉。也许你是律师，但你是打离婚官司的，也许你是法学教授，但你是讲宪法的。语文老师来评价高考的数学题是错的，岂不是笑掉大牙？

（此条有保留，容易被误认为打击面太大。但仅从法律视角而言，有些律师似乎确实缺少了一些法律的逻辑）

　　 2、鄙视心理阴暗，煽风点火，随意污蔑他人的混混。这种人，不是来讨论问题，不是来寻找真理，不是来还原真相的。他们是来唯一的目的就是来发泄，来诋毁，来侮辱他人。

　　 3、规劝盲目跟从，不查证，不思考的大多数人。真理往往掌握在少数人手里，真理也会在大多数人手里。但绝不会因为大多数人而成为真理。用民意的名义来强奸法律，用盲目和混乱来寻找正义，都是不可能成功的，最后的代价还是大家一起承担