主题：【讨论】从ATM案及近期其他案看某些人的“人性过剩” -- laska

同为利用ATM机漏洞盗取，为何两人判刑如此悬殊呢？[COLOR=red]广州市律师协会刑事委员会主任钟闻东表示，在该案中虽然看似法院量刑过重，但其实仍在法定范围内。钟闻东表示，许霆以非法侵占为目的，采取秘密手段盗窃，明知其银行卡内只有170多元，但在发现银行系统出错时即产生恶意占有的故意，并分171次恶意取款17.5万元而非法占有，得手后潜逃并将赃款挥霍花光，其行为符合盗窃罪的法定构成要件。[/COLOR]同时，虽然郭安山是与他一同盗窃，但二人并不存在共同犯罪故意，只是采取相同犯罪手法各自实施，最后得款也是根据各自卡内各自提取所得，因此二人并不构成共同犯罪，仅以各自取款数来计算盗窃金额。而根据刑法关于盗窃罪的相关规定，同案人郭安山个人盗窃金额数额不大且全部退赃，同时主动自首并向公安机关交代与许犯案经过等，因此获得从轻处理并无不妥。

柜员机视为金融机构太严苛？

根据刑法关于盗窃罪的解释，个人盗窃公私财物价值三万元至十万元以上的，为“数额特别巨大”，而我国刑法对此相应的规定是，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或没收财产。而在本案中，许霆不仅将巨款挥霍一空，还私自潜逃直至被抓获，并无任何可获从轻或减轻的量刑情节。因此，法院适用了规定的最高刑并无不妥，仍在法定范围内。

那么，盗取ATM机是否构成盗窃金融机构呢？不少市民认为把ATM机视为金融机构太过严苛， “那岂不是满大街都是金融机构了！”对此，钟闻东认为，从财产所有方面来讲，ATM机也应视为金融机构。因为ATM机内的现金也是来源于金融机构，其财产的所有权属于金融机构，其可以看做金融机构财产的延伸。同时ATM机为金融机构所有和管理，当然是金融机构不可分割的一部分。

　　●判盗窃罪并无不当

　　中国人民公安大学法律系副教授黄娜认为，许霆利用ATM机漏洞多次盗取款项的行为构成盗窃罪，法院判决并无不当。

　　从主观方面来看，许霆是以非法占有为目的，利用银行漏洞多次进行盗取。如果他第一次取款是偶然错取的话，那的确仅构成不当得利。但在本案中，得知出错后，许霆反而告知朋友，二人更多次返回取现，其非法占有的想法毋庸置疑。

　　●ATM机是银行延伸

　　对有关专家提出ATM机为金融机构的延伸，黄娜表示赞同。她说，从现实上来看，盗窃金融机构并非把机构盗走，而是盗窃其拥有的财产。ATM机虽然不是银行的营业场所，但其财产属于金融机构，因此说其为延伸并不为过。

　　●许某行为“情节恶劣”

　　在本案中，许霆不仅一再盗取，还将其告知他人犯罪，随后更在潜逃中将巨款挥霍一空，被抓获无一追回，整个过程并无任何可获从轻或减轻的量刑情节。因此，其不仅仅是盗窃数额巨大符合法定范围，其犯罪和悔罪等方面也存在情节恶劣，法院在法定范围内从重判决并无不妥。

　　编者按：据《新快报》12月17日报道，2006年4月21日晚10时，被告人许霆来到广州天河区黄埔大道某银行的ATM取款机取款。结果取出1000元后，银行卡账户里只被扣1元，许霆先后取款171笔，合计17.5万元。许霆潜逃一年后被抓获，以盗窃罪被判无期徒刑。判决结果一出，立刻引发各方热议。90％的网友都认为“量刑过重”，并有律师认为不应对嫌疑人究刑责。那么，判决结果是否过重、ATM机故障在事件当中承担什么责任、被告人究竟应该怎样判决才更合适？对此，和讯网采访了北京师范大学刑事法律科学研究院王志祥教授和中国人民公安大学法律系莫开勤教授，为我们做出解析。

北京师范大学刑事法律科学研究院王志祥教授

中国人民公安大学法律系莫开勤教授　　

ATM机也是“金融机构”

　　和讯网：在这个案子中，广州市中级人民法院认为，“被告人许霆以非法占有为目的，伙同同案人采用秘密手段，盗窃金融机构，数额特别巨大”，因此判决无期徒刑。许多人质疑ATM机是否算作“金融机构”？毕竟ATM和民众心目中的“金融机构”的概念相差很远。在民众心中，金融机构多数指在特定建筑物，有专业人员保护，从事金融业务的地方。那么，利用ATM故障，从而从ATM上取走钱，算从“金融机构”盗窃吗？

　　王志祥：首先关于“盗窃金融机构罪”的司法解释是什么呢？最高人民法院在1997年11月4号的司法解释当中有明确的规定：“盗窃金融机构罪”就是盗窃金融机构的经营资金、有价证券和客户的资金等，“经营资金”就包括储户的存款、债券、其他款物、银行的结算资金、股票，但不包括盗窃金融机构的办公用品，交通工具等财务的行为。

　　实际上来讲，现在ATM机掌握的财产应该是金融机构的财产，这一点解释上是没有问题的，属于储户存款。过去有这样一个案例，刑法第263条规定了一个“抢劫金融机构罪”，那么一个储户拿着钱到银行去存款，刚进入银行大厅，在还没把存款单填写完毕的情况下，就有一个人把他的钱给抢了，这个就不属于抢劫金融机构的钱，因为这个储户还没有完成特定手续，这种钱还是处在储户个人的支配之下。但是在这个例子当中不一样，储户的钱放在ATM机里管理，它还是属于银行的资金。

　　ATM是不是“金融机构”？实际上，ATM机执行的就是金融机构的意志，就相当于代表银行，通过ATM机操作取款和通过银行操作取款是一样的，它是金融机构的一个代表。现在我们的银行有好多种方式，ATM机、网上银行等，这些都可以视为金融机构特殊的载体。在现实当中，“金融机构”不一定非要狭窄地理解为一定有人在那办公，关键要看它是否处在金融机构的管理控制之下。

　　老百姓为什么对金融机构有很大程度的信任？主要在于金融机构要保证资金的安全。所以《新刑法》在1997年修订的时候，主要考虑到这一点，“盗窃罪死刑罪”的适用只是规定了两种情况：盗窃金融机构数额特别巨大，另外盗窃情节特别严重的。这个死刑的判决主要就是考虑到为了保障金融机构资金的安全，因为它涉及到老百姓对金融机构信任的问题。

　　莫开勤：ATM可以算是金融机构，因为它的资金是金融机构的资金。“盗窃金融机构”主要是指盗金融机构的资金，这个司法是突出对金融机构财产的保护。

　　应当追究银行责任，但与本案无关

　　和讯网：那么如何看待ATM的故障问题呢？毕竟被告人不是故意去偷ATM机里的钱的，是ATM本身发生故障。银行在这个事件当中要不要承担一定责任呢？

　　莫开勤：用户因此出现什么损失可以找银行，但是你利用银行的漏洞，银行的错误来偷，这个本身并不减轻你的罪责。法律上讲的是法律关系的相对性，这个一码归一码。不能说犯罪分子有错误然后找银行，这个肯定是不行的。不能说你把这个东西放到室外给提供了盗窃机会，我偷了说你要承担责任，这是不可能的。银行的错误应该由银行自身来纠察或者由受损害的相关人来起诉它。

　　王志祥：银行的责任属于被害人本身疏于对自己财产的管理，就比如平时公安机关总是提醒被害人本人对自己的财产严密防范，现在实际上盗窃的发生通常是利用被害人对财产疏于防范这种情况。在这里，从银行本身来讲，确实存在管理上的失误，给被告人实施盗窃行为提供了非常充分的便利条件。毕竟从客观来说，被告人的盗窃行为是银行管理上的失误而引发的，没有故障的话是取不了多余的钱的。但是我们现在只能由银行的上级部门追究银行内部管理上的责任，而不能成为减轻被告人刑事责任的非常充分的理由，这是两回事。

　　无期徒刑是重是轻？

　　和讯网：那么无期这个量刑是不是太重了呢？原因是什么？

　　王志祥： 1998年3月10号，最高人民法院“关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释”中有一个关于数额的规定：“盗窃金融机构数额特别巨大”掌握的标准是什么呢？标准是个人盗窃公司财务三万元到十万元以上的，这个三万元到十万元以上就是在经济发达的地方可以涨到十万元以上。那么这个案子发生在广东，被告最终盗窃了17.5万，已经超过了“数额特别巨大”的最高限度。“数额特别巨大”的最低线，在有些经济贫困的地区三万元就到了，这个从道理上讲也没有问题。而且刑法第264条特别规定：有下列情形之一的，处无期徒刑或者死刑，并没收财产。其中之一就是“盗窃金融机构数额特别巨大的”，从这个角度看，实际上法院给他判定的还是适用法定幅度的最低刑----无期徒刑。

　　另外，在这个案子中，他和另外一名被告人之间差距还是比较大的。第一被告人不属于“数额特别巨大”，第一被告人偷了1.8万元，而且自首并退回赃款。所以只判了一年。还是比较合适的。而许霆是被抓获的，是背对归案。而且也没有退赃。

　　莫开勤：因为被告人盗窃的数额特别巨大，这诉判决可以在十年以上，一直到无期，甚至可以判死刑。我个人认为这个判决应当说是“偏重”，但是没有违反法律。这个案件定性为盗窃罪没有问题，但是它比那种撬锁，直接把金融机构门撬开盗窃应该说恶性和危害性要小一点，量刑的时候是应该考虑的。从这个角度来讲是有一点偏重了。对于量刑的弹性问题，不同的地方，不同的环境，甚至不同的法院可能同样的数额量刑会有一些差异，这个案子如果放在90年代初可能就要判死刑了。

　　从第二次取款开始，被告行为从民事责任上升到刑事责任

　　和讯网：有人提出质疑：如果被告的账户里没有钱，正常情况下应该是交易失败。既然能取出钱，那就和取款人无关，是银行自己的错误，只能按民法上的“不当得利”追回这笔款，但不能追究取款人的刑事责任。你怎么看？

　　王志祥：被告在第一次取1000元钱时，发现只被扣掉1块。他取款第一次时按照“不当得利”这样理解是没问题的。但是他发现了ATM机本身存在的故障以后，实际上就是恶意利用ATM机的故障，侵吞银行的财产，一共取了171次，肯定要按照犯罪加以处理。从第二次取款开始，“不当得利”就不成立了。

　　而且民事上的“不当得利”和刑法当中的“侵犯罪”并没有绝对的分界，比如我们到商店去买东西，商店的售货员多找给了钱，这个钱并不是你的，你得退还。那么你说由于对方的过错导致你获得这个钱，你不退还，这个是可以按照“侵占罪”来看待的。

　　莫开勤：第一次取1000元钱给你扣一块钱，你取出来ATM出错不还了，这个是“不当得利的问题”。从民事角度来讲，这时他有还给金融机构的义务，不然银行可以起诉他，但是这时不构成犯罪。像这种金融机构有故障了，然后利用这个故障还去取那肯定是盗窃了。这个就类似于你看到人家把东西放到门口，你进去把它拿走了，这个肯定是盗窃。就算他人有疏忽，没有保护好东西，那也得给你的行为定盗窃。

　　和讯网：那可不可以假设被告当时不清楚自己卡里有多少钱而取走了17.5万元呢？

　　莫开勤：这个要根据客观情况判断，就是你说的错误有没有道理和可原谅的地方。比如说人家说打给你一百万，实际上只给你打了十万，你按照100万取这个还可以说，这个错误可能是有道理的。但是你每个月有多少钱，你取这么多钱肯定没有理由。这个也是一个判断的依据。