主题：漫谈打黒与法制 -- 唵啊吽
第一.第一个说法是中国法学界的通常说法，是一个少数人自己编出来现在已经普遍了的说法。首先，正义一定是关于实体的问题，即使是程序本身也都完全可能是实体的。在西方发生的政治法律哲学中，正义是每个人得到他应当得到的，因此既包括实体，也包括程序，而这个程序自身也是实体，只是相对整体可能是程序，因此程序和实体都是相对的。只有理解了这一点，你才会发现民主既是程序，也是实体，既可为目的，也可为手段。这就是为什么中国学者说有两个分别的正义，一个实体，一个程序，这种说法不成立。当放弃实体正义，追求所谓的程序正义，就一定是实体和程序都会出问题，甚至不正义。当然我也知道，很多人说程序时其实说的都是实体正义。如果法院或政府给普通百姓提供的只是没有实体正义的程序正义，比方说到法院诉讼了，也有律师代理了，但拖欠的工资还是拿不到，这不行的。这是对老百姓的又一次强奸。这样的司法你再说多少程序正义，再拿多少中外名人的语录劝，也是不行的。其实近年来，法院威信降低，除了腐败之外，很重要一点就是这种程序正义有了，实质正义没有或欠缺。
第二，正当（due）程序并不仅仅在公法中，你说的公法是政府行为，需要正当程序。但司法也是政府（一个分支）的行为，自古以来民事司法一样有正当程序问题。例如告知问题，证据采信，举证责任，举证责任的标准的，赔偿金额，上诉等等，所有这些问题都可能有正当程序。在标的额很小的民事案件中你可能不觉察，但想想苹果和唯冠（？）的ipad商标，这个利益可是巨大。离婚案中，同样如此，假定一方因病不能按期出庭，又无法通知，你缺席审判就显然不合适。我上一帖子中的离婚案也是如此，一方包工头，妻子是农村妇女，妻子没出过远门，从不同陌生人说话，你怎么让她举证，抗辩，而且她说了，若判离她就死给你们看；抗辩制就显然不是这种案件的正当程序，传统的纠问式诉讼，法官主导，反而是更为合适的因此是正当的。这就是我在上一贴分析的而，不能本质主义理解某种程序就是正义的，某种就不是。都是相对于问题的。
第三，你没法抽象说公权力和私权力哪个作恶更大，这与价值观无关，这种问题和这个答案又都是没有脑子的中国法学教授胡编的，贻害学生的。所有的问题都要具体分析。如果说公权力作恶更大，那么这些教授迷信的法院是不是公权力？或者，就应当无政府，没有政府，私人作恶也会小点呀。但生活在一个政府软弱的国度中真的更好或稍微好一点吗？中国人在晚清和民国期间生活的比今天更好，再刺激一点，你能说南京大屠杀中被屠杀的人（他们肯定是生活在一个弱政府下吧）都比今天的人更幸福？如果这个命题成立，为什么所有的人就总体而言都愿意生活在一个政府更为强大的国家，而不是政府（治理）失败的国家，例如索马里之类的。当中国派飞机和轮船把工人从国外接回来时，你以为这是一个弱公权力能做到的吗？你的这些思考完全是因为信了中国老师的胡扯，自己没有在经验层面真正用脑子考察其正确与否。要知道，世界上没有哪个权力是天生作恶或不作恶的，作恶的从来都是人，个人或组织起来的人，因此要看权力为什么人掌握，如何使用？对何人使用。
第四，打20大板的分析是回答前帖的疑问；所以放在最后，与整个帖子关系不大。这种做法今天当然不合适，属于“程序不正义”了。但之所以变得不正义，主要还是因为今天国家司法能力增强了（公权力增强），有了立案标准，还有诉讼费、律师费作为筛选机制，等等。但即使今天看它是不正义了，我们还是应当理解它当年发生并不是由于愚蠢，并不是由于不正义，这对我们今天理解许多制度仍然是有帮助的，最主要的帮助，反对教条主义，具体思考并努力通过实践来追求司法中的公平正义。
最后举个例子，刑案一事不二审（double jeopardy)一直是英美法刑事诉讼的核心正当程序之一，但大约两年前，英国法院对这一程序破了例，因为有新的调查技术手段提供了新的证据，有关死刑案。英国法院对此问题作了分析。这就是不迷信本质主义的正当程序或程序正义，一定与时俱进。
同样的是陪审审判，在英国如今民事案件完全没有了，在美国民事案件也很少用了，而这曾经是英国人的自由权的一部分，是美国继承的英国人自由权的一部分，但都因为其对正义的贡献都已经可以以其他制度，主要是技术，提供了，而衰落了很多。
许多人会抱怨这是多数人暴政，程序不正义。
并且还要说一句，这些抱怨中，也有些是道理的，需要警惕，因此只能一件一件的讨论决定，不能一锅烩，那一定会出大问题的。
“其实就是把道德线去掉，要大家都在法律线上玩，但是人的行为有很大一部分会低于平均线，于是就有大量低于法律线的行为，要是把这一部分都制裁了，整个社会付不出这么大的成本，不去制裁呢，整个法律线就自动往下调，哪去找什么河蟹呢。”
“就好比说，人活着必须吃饭，但除了吃饭，应该还有更高的追求，但不管谁只要一提其他追求，整个社会就斥责你，说吃饭就是最重要的事（其实也没错，你不吃饭试试），再追求别的就是异端，可以上火刑架了——这样的社会除了能让你吃饱肚子外，只怕没有啥希望发展下去。”这个非常可怕，各种匪夷所思的毒物，冷漠，甚至罪行，都跟这个有关。
好在从我最近回国观察看，不全是这样的，人们从个人层面已对此相当反感，开始反弹，并有所作为。一些朋友专注于自己的事业，不再乎快钱，多少坚持自己的原则，几年经营积聚，虽不至富贵，也没有饥寒，甚至可说小康。
至少现在这个社会，对于真心积极向上，拒绝同流合污的，已经给予一天天扩展着的生存余地。我感到这个就是希望所在。
送花成功。有效送花赞扬。感谢：作者获得通宝一枚。
作者，声望:1；铢钱:16。你，乐善:1；铢钱:-1。本帖花:1
批评贺卫方 一会号称程序正义，一会又弃之如敝屣。
2011年4月12日，贺卫方发表《致重庆法律界的一封公开信》，以“为了法治，为了我们心中的那一份理想”的名义，批评重庆“打黑除恶”有违司法程序，俨然成了程序正义的化身；2011年7月，针对民情激愤的云南李昌奎奸杀案，贺卫方微博却称：虽然认为判决有误，但岀于维护司法独立，防止反复无常，建议不再改判，“虽有抗诉等审监程序，仍以维持滇高院终审判决效力为宜”——总而言之，就是不得改判；哪怕你冤死，也要维护“法治权威”。此时，贺对所谓程序和法治的痴迷，似乎已经深入骨髓，以至于同为法律人的何兵也指责他：“不是维护司法独立，而是维护司法独裁。”
如果能够像这样一直板着脸，装圣人倒也不错，前提是你要能够始终如一，包括愿意为此承受一定的利益损失和牺牲——圣人就是这么来的，甘地、马丁路德，无不如是。然而，贺卫方显然不是这类人。与其说他不愿意承受损失，不如说他心中有比之法治和程序正义更重要的目标。于是，2012年，人们突然看到了贺卫方的另一副面孔：当有人指出对重庆的处理不符合程序时，贺的回答竟然是“结果难道不好吗？”——把他曾经大声咋呼的“法治”、“程序正义”，一下子都扔到爪洼国去了；所谓“我们心中的那一份理想”，也忽然不再是“理想”了。只有打倒重庆的某个人，才是唯一的重要。为了这个目的，其他一切都可以放弃和改变，包括作为他立身之基的法治和程序正义。
这就暴露了，什么才是贺卫方内心的真正坚持。他的目标非法律而是政治，也就是西山会议上所说的“心照不宣”。平常“宣”出来的法治、民主和程序正义，只是为了实现这一目标而采用的手段。当手段有利于目标实现时，当然要大举特举，一直举到高大得让人家看不到它后面真正的目标；当手段不利甚至有碍于目标的实现时，则弃之若蔽，不管此前自己曾经怎样地、似乎饱含深情地高举过它，赞美过它。
这种行径，如果放在男女感情上，就叫始乱终弃。贺卫方对法治和程序正义的“始乱”，一方面是为了西山会议上所说的真正“心中那一份理想”，另一方面则是从现实和职业身份出发，为了建构一种法律人的特权秩序——这种特权，既是“法律人”的，也是能够以权、钱、势与“法律人”进行利益交换的那部分人的。李庄案就是明显例证。
现在“终弃”，则是因为程序在此时此点上，已经成了他通向最高目标的障碍。贺卫方在将程序正义弃之于一旁时所表现出的那种理所当然和义无反顾，让人不能不觉得，他是一个始乱终弃的高手——他当然不是寻常意义上的流氓，或许只能称之为“政治流氓”。
王希哲评论：“普世价值”已经被中国右派精英宣布为破产
王希哲
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右派们兴高采烈，拥戴一夜成了他们的“中共中央”原封不动地开动他们昨天咒骂的全套的专制机器去镇压、钳制中国左派。他们拒绝现在再去高唱什么“普世价值”，他们幸灾乐祸地说：不能对左派有任何“普世价值”，因为他们是敌人，这些敌人过去不承认“普世价值”，所以今天就不能给他们“普世价值”。
这些中国右派及其精英们就等于宣布了自己的“普世价值”的破产。
普世价值之所以是“普世”的，其价值，恰在于它不仅“普世”于自己，更能够普世与自己的敌人！恰在于它不仅“普世”于承认普世价值的人们，更能够普世与不承认普世价值的人们！这才显出它真的“普世”。如果一个被宣称为“普世”的价值，仅能普世于自己，不能普世于敌人，仅能普世于承认普世价值的人们，不能普世于不承认普世价值的人们，那就根本没有所谓“普世价值”，也就当然等于宣告了“普世价值”的破产！也就等于宣告了那些曾经高唱普世价值今天却对胡温中央的法西斯专制作为大唱赞歌的人们，是一群货真价实的骗子。
中国反共右派，口喊“普世价值”，实际完全是反过来的阶级战争和阶级专政主义者。列宁主义-毛泽东主义过去的错误根源，以为实现人民的“民主”理想，必须消灭“反动的”阶级，通过阶级战争和阶级专政扫除了社会“进步”的障碍才能实现。他们没有能够明白，植根于社会特定经济条件的阶级，是不可能消灭的。企图以阶级战争和阶级专政来消灭社会上层阶级实现某种“进步的理想”，结果，只能给全社会各阶级都带来普遍专制的痛苦。它不是列宁-毛泽东个人的错误，实际上，它是人类对自己的发展方式的历史认识过程必然阶段的错误。中国左派的主流，现在已经能够懂得了列宁主义-毛泽东主义过去的错误，已经不再主张阶级战争和阶级专政，相反，被右派视为左派代表人物的薄熙来，无论在大连、重庆的施政，强调的都是各阶级和谐的全面发展和“共同富裕”。其他左派代表人物大体也是这样。
但现在中国的问题是反过来，右派极端地仇视左派，他们也抱了一套他们自己理解的“普世”民主的理想，他们也以为，要实现他们的“普世”民主的理想，就必须先消灭“反动的”阶级，扫除实现他们理想的“障碍”。左派（所谓“毛左”）及其代表人物，便是他们眼里的“反动势力”和“障碍”，是“脑残”，必须先行“扫除”。因此，他们的政治方针和今天的行为，表明了他们实际还是一群反过来的阶级战争和阶级专政主义者，是反过来的列宁主义-毛泽东主义者（其实他们真的大多都是早年接受了列宁主义-毛泽东主义阶级革命教育今天转向以同样思想武器反列反毛的），他们的“普世价值”完全是虚伪；他们反向的列宁主义–毛泽东主义才是真实的！自己受压迫的时候是“普世价值”主义者，一有机会压迫别人的时候，立即就是了反向的列宁主义-毛泽东主义者。他们所要的“民主”，已经证实完全是右派专政。他们犯了列宁-毛泽东一样的错误，同样地不明白，植根于社会特定经济条件的阶级，是不可能消灭的。因此，代表中国基层广大人民群众阶级利益的中国左翼、左派及其代表人物，是不可能被消灭的，是不可能被当“障碍”“扫除”的，在新“三座大山”压迫下的中国基层民众反对全面私有化，反对全面无节制资本主义化的社会主义性质的要求，是极其顽强的，左派一定会产生，是杀不绝，压不倒的，其代表人物将是不断涌现的，杀了一个薄熙来，将有成百成千成万的“薄熙来”出来。传统的反共右派以为今天终于找到了他们的“中央”代理人胡温，“理想”情景突然就在眼前，于是欢呼拥戴，抛开了“普世价值”的伪装，赤裸裸主张对左派实行法西斯右派专政,支持对左派封网封口抓人，甚至呼吁杀人灭族“立威”，结果，不会实现他们的右派专政“理想”，极端地倒行逆施下去，只可能又是一场阶级的战争，中国的灾难。
右派应该明白，“障碍”是相互的。左派是实现你的理想的“障碍”，你们右派，同样是左派实现理想的“障碍”。大家都坚信自己的理想代表了“进步”，人家都是“反动”的。为实现自己的政治“理想”就去“扫除”别人，不承认别人平等的存在权利，无论左右，都是一样的专制主义，都是违背社会自然规律的。人们走路，摩擦力也是一种“障碍”，你要扫除它，没有了“障碍”，你能走稳路么？甚至你还能走路么？中国代表不同阶级利益的左右两派，都应该用这样的眼光，看待对方“障碍”的性质，承认对方的“障碍”作为社会利益平衡调节和制约机制的积极功能。没有了这种“障碍”和制约，社会必定滑向或左或右的极端和腐败。中外的近代史已经无数次地证明。如果你认为对方“障碍”的存在，使你的“理想”不能明天马上实现，正说明了社会条件还未能成熟到使这“理想”能够明天实现。你急什么呢？在平等承认对方存在权利，相互尊重而又相互“障碍”中，自然走出一条各方都能大体接受的中道发展之路。什么是民主？这就是民主。再争取把这种实际的社会民主关系法制化宪法化，就是民主的宪政。
2012年4月24日
李庄案所谓眨眼暗示，不是李说的，是龚钢模在CCTV采访时说的，实际庭审没人再说这个，西南公检方都不好意思提。李庄案关键是：所谓伪证事项并不存在，所谓证据都是你说我说李要伪证！并且证人都是在拘押状态下做出证言！天地良心这和文革有什么区别。更重要的是，龚在自己案子庭审时，当庭否认自己有罪供述，为什么不判他伪证罪呢？
伪证案还能说的过去，假如没人改口的话，但李庄第二季－－漏罪案，则完全搞砸了，无论从程序上，还是实体正义上，西南某地彻底输了，从那时起，我有局长干不长的感觉，当然去某馆是想不到的。
至于程序什么的，看看这个微博吧。
你基本的理论仍然是边沁的工具主义程序价值论。在这个理论里，程序法唯一正当目的就是最大限度实现实体法，这个理论极端强调程序的外在价值而否认了程序的内在价值。而你所批判的“纯粹程序正义”，是罗尔斯的程序本位主义理论，这个理论强调无论最终能否实现实质正义，一种科学的合理的程序能为所有人提供一个表达正义的机会。而这是程序价值相关理论的另外一个极端。
简而言之，你只不过是站在一个极端上指责另外一个极端而已。你所秉持的，仍然是一元价值论。
实际上程序正义理论经历了一个从一元价值论到综合价值论的渐进过程。萨默斯在70年代就区分了程序的过程价值和“好结果功效”。并且提出了过程价值的区分条件，“第一，它能够通过法律程序的特征得到贯彻和体现;第二，它能够在法律程序的运作过程中而不仅仅是在最终结果中得到实现;第三，它能够使法律程序的特征表现得更能为人们所接受，而不问其是否对程序结果产生影响”，（像你在其他回帖中把程序的过程价值归结为一种实体正义，实际上是站不住脚的）。对于法律程序的评价无论单纯从结果功效出发，还是单纯注重过程价值，都是片面的。
你所喜欢用的完全符合程序却会得出违反实质正义的例子，在综合价值论的视角下根本就不是什么问题。因为无论结果功效还是过程价值功效都不是评价法律程序的唯一标准。20世纪末美国对非法证据排除规则，米兰达规则等正当程序规则进行调整，设定了一系列例外情况，可以看作是综合价值论的体现。虽然你在论述中把这些例外当作否定程序正义的例子，但究其本质，这些都是在肯定程序正义的前提下以例外形式作出的调整以达到程序结果功效和过程价值功效平衡的目的。
你的一些批判，对于英美法系，尤其是60年代美国程序本位主义理论指导下的司法改革是成立的，但放到中国又是另外一种情况。我们都知道，对于肥胖患者我们要劝他们节食减肥，但对于营养不良者还要其节食就是在害人了。
萨默斯对过程价值作过详细论述，其中关于程序合法性的描述我认为尤其值得中国注意。萨默斯认为，法律程序如果存在两种情况，就欠缺合法性:一是缺乏必要的规则从而留给官员太多的自由裁量权;二是虽有必要规则，但缺乏确保官员遵守规则的程序机制。实际上，在中国对于程序正义种种讨论，尤其是普通人，大都是围绕着这一点进行的。
你认为程序正义是法律人（包括法官和律师，也包括许多没想清楚的法学教授）的偏私司法提供种种绕人且挣钱的借口，说实在话，如果法官律师们真是在程序正义的框架下去偏私司法，我倒觉得是一种进步了。中国现实是什么？很多法律圈人都说，不是几个政法出来的还是不要在律师这个行业里混了。原因不是这几个政法水平如何，而是司法部门的人大都出自这几个学院，有同门情谊在，拉关系方便了很多。我认识的一位律师，接到案子最重要的事情不是找证据而是拉关系，能和有力人士搭上线，打上招呼，官司就有把握了很多。这些偏私司法里，何尝有一点程序正义的影子？老百姓骂法官吃了原告吃被告是说他们搞程序正义么？
说到李庄，你提到
说实话，我看不出你描述的李庄的行为和程序公正有什么关系，倒是有违反程序正义扰乱司法秩序的嫌疑。我不知道什么时候中国律师有了任免法官的权力。麻烦你理清楚这个行为与程序公正的关系。
再说李庄案，你对于质疑者对龚刚模口供的质疑，明显作了歪曲描述，我所看到的质疑都集中在龚刚模口供前后矛盾上，没看到谁拿他嫌疑犯身份做文章的，至少，我看到的正经法律相关人士的没有。对于李庄，我愿意相信你，他的服刑是符合实质正义的。但是，整个庭审过程和判决书的说服力的欠缺却给了你口中的无良律师和法学家着力点对重庆的打黑行动发出质疑；至于李庄漏罪案基本上成了笑话，问题同样不是出现在实质正义上，而是程序上。这些例子说明，对于仲裁者来说，光关注实质正义是不够的，其信誉同样建立在程序正义之上。
下面就不得不说薄督了，当年李庄还未庭审时，重庆方面就开动宣传机器讨伐黑律师了。这与薄督今天被中央抹黑何其相似。薄督还惨一些，他在未经正当程序的情况下已经被剥夺了人身自由，甚至连帮他说话的律师都没有。
对于薄督和李庄我不像你和这里的一些人有先入为主的判断，我也缺乏可信的资料，我不敢肯定他们的遭遇是否符合实质正义，但政府对他们处置过程的不符合程序正义。
你的这段
且不说现在薄并非犯罪嫌疑人，还没有上法庭的预期，要实现程序正义的原则，根本就不是你说得那么简单。拣一方面说，法官的中立性在中国的体制下就很难满足。就像李庄案浓重的政治色彩一样，薄如果上法庭，面临的也必定是一场在政治与权力操纵之下的审判。这种审判无论结果如何，公众看到的都不是司法的公正裁决而是权力的幕后博弈。
你提到的那个法官的例子，在我看来，并没有违反法官的中立性，法官中立性要求对控辩双方没有偏见。但不可能要求法官不对控辩双方的行为进行价值判断，否则司法裁量就只好仍硬币了。而且，我国对法官中立性的要求还包括保障弱势方平等的诉讼权利。你的那个例子实际上是法官在程序正义的框架下行使自由裁量权的例子。
你关于“法官不得私下单独见一方当事人，这是程序正义的要求”的描述其实并不完全，贝勒斯的全部描述是是裁判者不得与当事人一方有单独接触。如果单方接触是不可避免的，则要将单方接触的信息向对方公开，并给予其就这些信息进行解释或反驳的机会。这其实是的解决者应听取双方的辩论和证据原则的具体化。从完整地描述看，第一贝勒斯并未完全反对裁判者与当事者一方单独接触。第二，这一原则只适用于裁判者，而在调解程序中，虽然当事双方和法官还是同样的人，但法官的角色却是调解者，调解成功与否取决于当事人双方的合意而非法官的裁判。在调解程序中套用这一中立原则可谓牛头不对马嘴。
最后20大板的问题
你上一次的描述
你这一次的描述
你应该是学过法律的，这两段文字中的巨大区别，你不可能看不出来吧？你确定你提供的第二段文字能支持你第一段的论点？你要论证清代是否有打二十大板的程序,最好的论据不是什么清代地方政府的书和外国人的见闻,而是大清律例。如果要扩展到整个古代，那你至少需要从法经开始去引用条文。
单纯强调依法治国最危险的地方是：
诠释准则、评判是非的权利全部转移给了法律界，法律界，说句难听话，不就是中国古代的讼棍吗？
把讼棍换成律师，就可以站到上帝的位置，就可以裁定中国人民的身家性命，就可以为所欲为，谁相信谁有病！
说得天花乱坠，不就是要夺TG的权吗？TG建立新中国，党员就死了三百多万，完了几个律师党耍个依法治国的嘴皮子，就把TG剥夺了，就把中国人民残存的胜利果实剥夺了，这律师党的算盘也打得太精了吧。
只是，你也别当中国人民都是傻瓜，就可以给你们随意愚弄。对中国人民来说，很简单，TG建立新中国，党员死了三百多万，你们也死个三百万，否则，就别扯淡！
抱歉，我已经几天无法上新主题帖了，只好帖到其它网站给出链接。
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在这条河里，我试图尽可能用普通人能够理解的语言，谈的是基于普通老百姓可以理解的具体事例。理论的立足点是民众的接受和认可，经验上的可验证和反驳。
但既然说到了，那就谈一些与程序相关的正义理论问题吧。
第一正义理论不来自萨默斯。第二，边沁从来不谈正义，正义被他简化为最大多数人最大幸福。第三，罗尔斯并不是法学家，是政治哲学家；罗尔斯重要，但要同边沁比，还差一个数量级。
但最重要的是，第四，罗尔斯的理论并没为某些中国法律学者的误解（若有意，则是道德缺陷；若无意，则是智力缺陷；我是两头堵你们的）提供那些荒诞的理论。一个某些中国学者常用的例子，你们用的最多的所谓程序正义的例子，也蒙骗了无数中国学生和学者的例子：“切蛋糕者自已后取”，以此证明程序重要性。但这个例子说明的恰恰是程序正义与否的判断在于实体问题上的公正。
让我分析给你看。是的，这个程序是公道的。但为什么是公道的，你们说是因为这个程序本身是公正的，天生的先验的公正。但我的分析是，因为每个普通智力的人都能够很容易看清如此规定的结果会使不公正的切蛋糕者得到最差的结果，而自己不会得到最差的结果。是他们看到的这个结果，并基于他们的经验，才使得他们认同这个程序的公正，而不是这个程序的公正让他们接受了这个结果。这个逻辑过程应当清楚。
其实，在特定情况下，这个程序仍然可能是不公正的。假定某人切蛋糕，为表明自己一直不谋私利，特意少切了一块（或特意切了块小的）；大家拿完后，他自己什么都没有或只有最小的，让大家看得清清楚楚，这程序可谓公正吧？！但如果其他取蛋糕者都只代表自己或自家，而切蛋糕者则老婆孩子全家上阵，别人也不知或知道了也没办法阻止他家人进入取蛋糕者之列，这个“切蛋糕者后取”、即便是“不取”的规则仍然是不公正的。某人特强调人格独立（自然也包括独立于家人）且40多年一直清廉公正，却为什么仍遭人诟病？道理就在这里。
但这个有关程序的例子的真正理论意义在于表明：1.抽掉一切不可缺少的预设条件就没法评价程序是否公正；2.当我们日常说某个程序公正或正义时，看起来好像是在说其自身或内在价值，其实只是鉴于默契，言说者省略了这些条件，但表达上省略了不等于某程序的公道是内在的；以及3.所有的公正程序都必定依赖于具体的语境。
罗尔斯的正义原则也是如此。罗尔斯的正义论之所以影响了有关程序正义的理论，就在于罗尔斯论证正义的两个基本原则的方式看似一种程序性的论证，一些后来的学者，包括美国的学者，但在我看来比较肤浅的学者，就借用了罗的这一论证模式来讨论行政和司法中的程序问题。为把这个问题讲清楚，就让我先从罗尔斯的正义两原则开始分析。
罗尔斯基本正义原则有二，第一，所有的基本权利应当平等分配；第二某些权利的不平等分配可以，但不平等分配的前提条件是一，机会对所有人开放，二，这种不平等分配的结果对最不利者最有利。这两个原则看起来很好，其实是有问题的，许多人批评过。我也曾在论文中做过细密的逻辑分析，这两个原则其实只需要一个修改了的第二原则即可，除非满足后一原则的两个条件外，权利不得不平等分配。由此可见，即使大家如罗尔斯也会啰嗦，文字功夫不行；罗的这一弱点在美国学界也算有名的。
但不多说这一点，与程序正义的理论发展有关的是罗尔斯论证这两个原则为正义原则的方式。罗尔斯的证明是一个思想的实验（被一些学者转化成所谓的程序），既让所有人都置身于无知的帷幕之后，他们会同意这两个原则。
所谓无知帷幕，就是每个人都不知道最后自己会落下什么结果的时候，就都会赞同这两个原则。这是一个天才的设计，思想实验，获得了高度评价，号称是把康德的理论操作化了，重新活跃了康德的理论，极大影响了之后美国的正义理论。
转换到程序问题上，就是让所有人在对最后的结果一无所知的情况下，他们都会同意的那些程序才是公正或正义的程序，由于这个无知帷幕，这些程序就可以视为是因其内在价值而公正的，而不是外在因外在结果了。
但是罗尔斯的这个理论其实还是受到学者仔细的辨析。第一，这个理论论证看似康德的，但这个理论的实践性接受其实还是用的边沁的理论，即罗尔斯还是假定每个人都追求自己利益的最大化；罗尔斯有别于他人的仅仅在于，他用一个无知帷幕让每个人不知道自己实际得到的结果，所以才选择了这两个正义原则。这其实完全是一种比较粗鄙的边沁理论。
说其粗鄙，不是骂罗尔斯的为人，而是其理论假定。因为，这个思想实验如果成立，罗尔斯必须假定无知帷幕之后每个人的风险偏好是一样的，他们才会选择这两个正义原则。但真实的情况是，即使在不知后果的无知帷幕背后，每个人的风险偏好也是不一样的。我们都知道，有的人爱赌，爱打架，有的人怕事，遇事就躲在后面；一般说来男的都比女的更爱惹事。
有人会说这是社会影响的结果，我们必须把这些也都去掉，要一个彻底的无知帷幕。但这还是有问题，第一，现代社会生物学研究表明，有些人的基因就是比另一些人的基因更爱冒风险，总体而言，男性比女性爱冒风险；这就使得罗尔斯的思想实验的基础动摇了。
还有一点，如果无知帷幕背后的所有人什么都不知道，他们会选择这两个正义原则吗，他们其实没法选择，因为何为“正义”就是一个人类社会生活的观念，是必须在社会中才能获得，必须有社会知识才能判断的，在矿物之间估计不会有什么正义的概念。如果罗尔斯的无知帷幕是彻底的无知，比方说不知道世界上还有其他人，有其他男人或女人，没有资源稀缺，没有信息费用，没有交易费用，那么他就是一个没有星期五的鲁滨逊，那么无论他如何选择都是一样的，都是没有风险的，他的选择就会是掷骰子，至少是一半对一半。
如此推论，罗尔斯的无知帷幕就注定不能是彻底的无知，必须要有一些信息。然后人们就要开始论争，哪些信息该进，哪些不该进入。这就开始一塌糊涂了，这就是政治了。然后我们是否再来一个无知帷幕？
这也就是为什么罗尔斯后来写了论文，隐含地承认，他的那个前提问题是没法解决的。他说的大意是，我生在美国，美国社会给了我这个传统和信念，我大致是在为这个传统辩护和正当化。这表明，从理论自洽的彻底性上，他没法突破这个哥德尔定理规定的宿命。任何理论都无法在该理论体系自身内完成其正当性证明。
（其实，哥德尔定理其实也就宣告了程序正义理论不可能在这个理论自身内完成正当性证明；证明必须走向社会的实体问题）
然后你要把中国的所谓程序正义理论建立在这个连罗尔斯自己都承认无法在理论自身中完成的，必须在一个国家社会的传统中（后来他干脆走向“社会重叠共识”作为社会正义的基础，他称其为“政治自由主义”，其实这完全是美国的实用主义），这就是中国法学界很多人不读书，更多人跟着老师走，的结果。
换换毛的话，大致是，中共党内真懂马列的不多，因此让几个骗子骗了很多人。搬过来，换几个词，就是对中国法学界，所谓的程序正义理论，的最好描述。
当然，你会辩论，罗尔斯承认不可能，并不等于当代中国法学界不可能前赴后继继承罗尔斯传统，创造程序正义理论。很好，有这个雄心，很不错。但中国刑法、刑诉、诉讼法和法理学界有这样的人吗？目前最主流的45岁以上的，从陈光中开始，有一个算一个，哪个不是连整本英文都读不下来，却总是搬几个外国人名，来吓唬人，什么萨默斯，什么丹宁，罗尔斯，德沃金之类的。
我并不是瞧不起罗尔斯。罗尔斯绝对是了不起的哲学家，他的论证确实试图恢复了康德契约论传统来讨论正义。但第一，他绝不如同你想的，只有康德的传统。学者早就指出，他偷偷的吸收了边沁的传统，也就是经济学的传统，有学者指出罗尔斯支持其核心观点的注释引文中就引了好几位经济学家的著作。
第二，理论的话语与实践的话语是非常不同的，两者可以互相启发，但不可能是理论在严格意义上的“指导”实践，也不可能实践在严格意义上“指导”理论。这个指导只能是比喻的意义，非常松垮的，“指导”，其实就是，大致说来，知道有那么回事，就行了。如果理论与实践真的关系那么紧密，那诺贝尔经济学奖获得者有几个是亿万富翁？有几个政治领袖是政治学博士博士后的？相反乔布斯、盖茨都是辍学生。美国的大法官和最著名教授中，到目前为止没有一个是博士，包括jsd或sjd。因此，搬理论，找传统，引名人不解决你的问题，反而证明你找错了。这也不是说我们不要理论，这就是一帮人（教授）吃饭的家伙，也不全是糊弄糊弄人，但其主要功用（仅仅就法学或相关的职业性训练，如商学和经济学）是训练学生思维精细敏感，而不是灌输真理。中国法学界却以为自己手中有法律的真理。记得吗，美国最聪明最雄辩也算最著名的大法官之一，杰克逊说的话：我们说了算不是因为我们从来没错，我们从来没错是因为我们说了算。这是坦诚的话。但你想想，美国的法学是建立在美国最高法院的系统判例上，在这个系统上，你可能建立一个圆融自洽自我独立的理论，包括程序正义的理论，吗？
第三，中国法学界这些年来是以不读书，读微博，出名的。你们除了发微薄的“学者”，还有谁在公众中能想的起来并还能算学者的，还在认真读书，研究问题的，包括程序正义理论的？既不研究外国——读不懂，又不研究中国的实际法律问题——更关心政治，那么我看不到你们有可能创造所谓的程序正义理论。
但，如果你们愿意创造，我还是预祝成功；只是不要再拿萨默斯或罗尔斯或或贝勒斯或科斯或亚里斯（多德）或席梦思来说事。我就一个中国老百姓，你说的话得让老百姓听懂，觉得在理，别弄得跟温总理似的，有话不好好说，硬要显得很有学问似的，其实说穿了，谁真有两把刷子，真的不是靠引文或外国或古人人名的。